德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集（上、下）

【上冊】
憲法的理論與實踐∕翁岳生
中譯I本導讀：我們為什麼要翻譯這本書∕蘇永欽
中文版序
前言（原書序）

第一編　憲法審判權
Christian Starck著∕楊子慧譯
憲法規範與政治實務中的聯邦憲法法院
【中譯導讀】
壹、憲法規範中的聯邦憲法法院
一、憲法最高性
二、憲法的功能秩序
(一)憲法機關
(二)聯邦憲法法院與立法及政府的關係
(三)聯邦憲法法院與一般法院的關係
三、聯邦國原則
(一)各邦為獨立國家
(二)各邦權限的保護
(三)基本權作為中央集權化的操縱桿
四、憲法解釋與憲法之續造
(一)憲法解釋
(二)憲法之續造
五、憲法訴訟法：程序、裁判及其理由
貳、政治實務中的聯邦憲法法院
一、政治實務與憲法規範
二、透過聯邦憲法法院裁判的社會基本共識
三、對外國的影響作用
四、政黨
(一)基本法第21條關於政黨資助的解釋
(二)政黨對聯邦憲法法院的影響

Fritz Ossenbuhl著∕吳信華譯
聯邦憲法法院與立法
【中譯導讀】
壹、憲法的維護與形塑作為立法者與聯邦憲法法院的共同任務
貳、聯邦憲法法院與立法者的緊張關係
一、立法的倡議與義務
二、聯邦憲法法院作為立法者的導師
三、聯邦憲法法院作為替代立法者(預備立法者)
四、聯邦憲法法院成為立法者的監督者
五、聯邦憲法法院成為一般法秩序的威權闡釋者
六、國際條約的同意法律
七、修憲的審查
一、立法作為決策過程——程序與結果
二、實質的審查模式
三、規範審查的棘手地位
肆、憲法基準、審查密度與立法的裁量空間
伍、結語

Stefan Korioth著∕劉淑範譯
聯邦憲法法院和司法裁判(「專業法院」)
【中譯導讀】
壹、問題提要：部分任務重疊下之任務劃分
貳、程序種類：對抗法院判決之憲法訴願
參、對於審查權限之基本準則：「特殊憲法」之輕忽
一、事實之認定與評價
二、普通法律之解釋與適用
三、訴訟程序之審查
四、侵害強度之重要性
五、受涉基本權利之重要性
六、法官之恣意
肆、發展之可能性

Hans Meyer著∕陳春生譯
德國統一與聯邦憲法法院判決之關係
【中譯導讀】
壹、前言
貳、憲法爭議性
一、事後追溯與特別之序幕
二、統一過程或機關訴訟之問題
三、對德國統一社會黨∕德國統一民主黨
四、選舉爭議
(一)聯邦憲法法院與舊政黨之聯合
(二)門檻條款：果斷的暫時處分還是法院扮演立法者角色？
(三)作為書信作者之法院
(四)德意志社會聯盟與基督教社會聯盟：德東與德西名稱爭議
(五)對於基本席位條款且因此對德國民主社會主義黨之選舉審查
(六)法院處於僵局：超額席位問題
五、國會法之爭議性
(一)德國民主社會主義黨對於黨團地位之奮鬥前段
(二)德國民主社會主義黨為其黨團地位奮鬥(第二部分)
(三)無國會調查權之國會調查：Gysi對抗聯邦眾議院
(四)在聯邦憲法爭議事件中聯邦憲法法院徒勞無功之積極作為
(五)些微之權利保護
(六)有效之假定的管轄權
參、憲法訴願
一、統一過程之勞動與勤務關係
(一)貫徹公營機構中勤務關係之清算
(二)研究機構之處理
(三)法官與檢察官轉任之權限爭議
(四)欠缺個人適合性之解約特別條件
(五)解約可能性之延長與欠缺專業資格之解約
(六)對Stasi員工之特別解約權
(七)持續在職之大學教師之身分問題
二、統一過程之年金權與年金期待

Matthias Schmidt-Preu著∕詹鎮榮譯
前東德經濟之轉換與未決之財產問題
【中譯導讀】
壹、德國統一與經濟轉換程序
一、再度統一作為歷史之出發點
二、前東德經濟朝市場經濟轉換
三、轉換及未決之財產問題
貳、自由──社會之市場經濟作為經濟憲法上之目標規定
一、貨幣、經濟暨社會聯盟條約
二、自由──社會之經濟秩序的憲法原則
參、所有權保障與未決之財產問題
一、德意志聯邦共和國對於他人不法行為欠缺「被動正當性」
(一)未決之財產問題
(二)「被動正當性」及基本權之可歸屬性
二、合憲賠償之基準
(一)法治國原則之作用效力
(二)賠償與衡量
三、未決之財產問題以及溯及既往
(一)溯及既往之學說
(二)施行日與信賴
肆、轉換程序及未決財產問題之平等疑義
一、平等原則之釋義學
二、在未決財產問題領域中之平等原則
(一)返還排除對抗返還原則
(二)衡平給付之必要性
(三)「價差」問題
三、東西關係下之平等
四、貨幣與經濟政策上之彈性
伍、介於政治形成自由與憲法拘束間的轉換程序與未決之財產問題
一、政治形成特權與法律拘束
二、形成與判斷特權：以返還排除為例
陸、合社會之利益衡平作為憲法要求
一、矛盾調解與衝突解決
二、轉換程序中之衝突領域
(一)返還或補償？
(二)舊所有權人對抗投資人
(三)所有權人對抗使用人
柒、評價

Horst Dreier著∕江嘉琪譯
憲法國家對歷史過往的克服
【中譯導讀】
壹、過往之克服之不可能性與不可避免性
貳、1945年與1989年之後的德國歷史過往的自我克服
參、法律上過往之克服的主要課題
肆、國家人事問題：繼續或不繼續，續任或解職？
一、1945年後公職的重建
二、1989年後東德國家人事之清算與過渡
三、小結
伍、受害者：賠償、補償、復權
一、對於過往評價改變之容許性
二、1945年後納粹政權不義之補償
(一)規定與法源的多樣性
(二)償還
(三)補償
(四)受迫害者地位
(五)國際法的規定
(六)刑法上的復權
(七)憲法問題
(八)批評與回顧
三、前東德政權受害者之財產返還、損失補償與復權
(一)財產，特別是土地所有權的返還
(二)職業與行政法上的復權
(三)刑法上之復權
(四)小結
陸、加害人：刑法是過往之克服有效的工具嗎？
一、受法庭審判的納粹主義
(一)占領國法庭與占領法
(二)德國法庭與德國刑法典
(三)「普通」刑法之適當性？
(四)溯及既往問題
二、東德政權不法的刑法克服
(一)特殊途徑的延續
(二)對於枉法行為的新裁判？
(三)柏林圍牆射殺案件與溯及既往之禁止
柒、代結論

Jochen Abr. Frowein著∕王服清譯
憲法的歐洲化
【中譯導讀】
壹、開端
貳、基本法第23條非完整認清的憲法革命
參、特殊的歐洲共同體憲法之規範
肆、歐洲聯盟的憲法訴訟程序作為成員國的憲法訴訟
伍、基本權利的保護之歐洲化
陸、結論

Jurgen Schwarze著∕程明修譯
聯邦憲法法院與歐洲法院之「合作關係」
【中譯導讀】
壹、前言
貳、「只要 I 」判決引發的效應
參、聯邦憲法法院的「馬斯垂克」判決
肆、聯邦憲法法院判決的最新發展
伍、結語與展望

Christian Tomuschat著∕吳志光譯
作為其他國家憲法法院比較對象的聯邦憲法法院
【中譯導讀】
壹、前言
貳、憲法審判權的歷史
參、憲法審判權的組織及程序
一、憲法法院的類型
二、憲法法院之組成
(一)憲法法院法官之任用
(二)憲法法院法官人數
(三)憲法法院法官的資格
(四)憲法法院法官選任方式
肆、憲法法院的權限
一、規範審查
(一)預防性(事先的)規範審查
(二)抽象規範審查
(三)具體規範審查
(四)規範審查之基準
(五)結論
二、中央(聯邦)與地方(各邦)之權限爭議
三、機關權限爭議
四、政黨違憲審查制度
五、憲法訴願
六、其餘的程序
七、總評
伍、重要的個別議題
一、政治問題
二、司法自制
三、審查基準
陸、憲法裁判之若干重點
一、生命權之保障∕死刑
二、墮胎問題
三、廣電自由
四、歐洲整合
柒、結論：憲法法院間的對話——期望或實際？

Klaus Lange著∕陳耀祥譯
聯邦憲法法院及邦憲法法院
【中譯導讀】
壹、聯邦憲法法院及邦憲法法院之基本關係
一、各邦憲法法院及其任務
二、聯邦憲法法院基本上承認邦憲法法院之自主性
三、聯邦及邦憲法法院審判權之限制
貳、聯邦法之適用作為聯邦憲法法院及邦憲法法院之審查對象
一、邦憲法法院審查權之開放
二、邦及聯邦基本權利之內容相同
(一)重要性
(二)內容相同及結果相同
參、基本法作為聯邦憲法法院及邦憲法法院之審查標準
一、內容相同之基本權
二、基本法作為邦憲法法院中間審查之標準
三、基本法規範置入邦憲法規定中
肆、結論

Peter Huberle著∕吳志光譯
聯邦憲法法院作為一種憲法審判權獨立建制的模式
【中譯導讀】
壹、獨立建制憲法審判權之觀點——空間與時間的比較法研究
一、方法論的問題
二、獨立建制憲法審判權作為歐洲憲法史的部分結果及成果
三、獨立建制的憲法審判權之典型要素清單──七個特徵
四、邁向憲法審判權憲法理論之道
參、德國聯邦憲法法院的「典範」特徵
一、「典範特徵」及模式問題的先決條件
二、聯邦憲法法院個別的典範要素
參、個別的缺點及(改革的)問題
一、對於比較法領域的保留，歐洲憲法審判權的缺點？
二、抽象規範審查之商榷？
三、憲法訴願的改革？
四、德國國家法學僅僅是聯邦憲法法院的「事後釋義者」？
肆、結語

Peter Lerche著∕陳顯武譯
憲法判決實務的風格與方法
【中譯導讀】
壹、處於風格與方法爭論中的聯邦憲法法院
貳、形成風格之要素
一、法官在使用上將憲法當作一既有的、具有標準性質的規範體系
(一)法是否一既有之法律？
(二)憲法是否一標準？
(三)缺乏標準之效果
二、法官理解憲法為一整體意義之體系
三、法官視著憲法為一待具體化之規範作品
(一)導引詮釋之中間理解
(二)理解憲法為一外框或為一指揮事務之基本秩序
(三)過度清晰之具體化？
四、法官視憲法為一必須依時代而實現之規範作品
參、方法典型之部分
一、權衡
(一)概說
(二)適用範圍
(三)合理化之努力
(四)在個別權衡中之規範內涵的解析？
(五)控制強度
二、特別涉及聯邦之解釋準則
(一)由權能規範而來之嚴格解釋？
(二)就聯邦體系紊亂之論證形態而言
三、相對於憲法法院之其他憲法操作的方法上特殊性
四、鑒於作為標準之憲法的方法上特殊性
(一)一般之解釋規則
(二)盡量使效果強大之解釋？
(三)符合憲法之解釋
五、國家實踐之重要性
六、判決結果之考量；接近之命題
七、憲法法院論證技術之問題
(一)涵攝鏡頭
(二)其他案件之共同判決
(三)附帶意見

Gerd Roellecke著∕張永明譯
不同意見書
【中譯導讀】
壹、現行法的演進
一、形成的歷史
二、實際的影響
貳、從王公貴族式到官僚式的司法裁判
參、法院判決附具理由
肆、不同意見書的可能性評估
一、歷史發展的結果
二、不同意見書的實務
三、法官的被辨認可能性

Helmuth Schulze-Fielitz著∕張嘉尹譯
憲法法院判決的作用與遵循
【中譯導讀】
壹、問題的提出：憲法法院判決的作用層面
一、憲法法院判決獨特的廣泛作用
二、透過憲法法院判決拘束者的遵循
三、個別憲法法院關鍵性判決的作用
四、作為制度的憲法法院在憲法生活中的作用
貳、憲法法院判決的拘束力
一、聯邦憲法法院法第31條第1項的拘束力
(一)憲法法院判決實務的判決形式
(二)判決主要理由的客觀拘束性？
(三)透過重複立法禁止對立法者的主觀拘束？
(四)憲法法院判決的事實拘束力
二、聯邦憲法法院法第31條第2項的法律效力
參、憲法法院關鍵性判決的形塑力
一、憲法釋義學的關鍵性判決與其持續的發展
二、聯邦憲法法院的政治性原則判決
(一)政治權力衝突的仲裁
(二)憲法國危害的防禦
三、針對個別社會作用場域的關鍵性判決
(一)憲法法院形塑秩序的場域
(二)憲法法院自制的場域
四、尋找個案正義的判決
肆、聯邦憲法法院作為憲法生活制度的作用
一、聯邦憲法法院的政治作用
二、聯邦憲法法院的公眾作用
三、對相似制度的示範作用
四、對國家與社會的整合作用
伍、憲法法院作用力的界限與危機
一、對憲法法院判決欠缺遵循的表現形式
二、內在於判決而對於憲法法院遵循要求的危害
三、憲法法院判決的接受危機
陸、結論

Thomas Oppermann著∕黃錦堂譯
聯邦憲法法院與憲法理論
【中譯導讀】
壹、威瑪時代的憲法理論對於聯邦憲法法院的影響
一、憲法理論有助於戰後聯邦憲法法院的設立
二、威瑪時代憲法理論對於聯邦憲法法院早期裁判的影響
貳、憲法學者作為法官，以及所面對之聯邦憲法法院體制之限制
一、Maitin Drath(1951-1963)
二、Ernst Friesenhahn(1951-1963)與Gerhard Leibholz(1951-1971)
三、Konrad Hesse(1975-1987)
四、Helmut Steinberger(1975-1987)
五、Roman Herzog(1983-1994)與Dieter Grimm(1987-1999)
六、Ernst-Wolfgang Buckenfurde與Hans Hugo Klein(1983-1996)
七、Paul Kirchhof(1987-1999)
參、展望：被聯邦憲法法院的魔力所吸引的德國憲法理論

Rainer Wahl著∕蘇永欽譯
體制改革
【中譯導讀】
壹、機構的改革
一、憲法機構少見改革
二、外部改革與內部改革
參、從比較法看聯邦憲法法院典型特徵的改革需要
一、德國司法違憲審查制度的典型特徵
二、從比較法看各種程序種類的範圍
三、司法違憲審查制度的多樣性與國家發展的守常性
參、外部改革
一、司法違憲審查已經過度的批評
二、各種機構改革建議
三、有關程序種類的廢除或修改建議
(一)聯邦與邦的爭議及機關爭議
(二)具體法規審查
(三)抽象法規審查
(四)憲法訴願
四、聯邦憲法法院的案件負擔與減壓問題
五、法官遴選
六、小結
肆、內部改革
一、經由判決做成改革
二、聯邦憲法法院為歐洲憲法法院整體架構的一環

Klaus von Beyme著∕葛祥林譯
由政治及社會科學角度看聯邦憲法法院
【中譯導讀】
壹、社會科學與憲法法院
貳、法官社會學、議決社會學以及公共輿論之外部效力
參、政治科學有關憲法法院與其他權利機構──尤其聯邦議會──間的關聯性
肆、結論

第二編　憲法訴訟
Eckart Klein著∕徐筱菁譯
經由法律及法官裁判所形成的訴訟程序：聯邦憲法法院「訴訟法」
【中譯導讀】
壹、問題綜覽
貳、聯邦憲法法院不具訴訟主導權
一、聯邦憲法法院之見解
二、憲法訴訟法功能暨「獨立性」論點
三、小結
參、評述憲法訴訟法之法律性質
一、聯邦憲法法院法及其修訂
二、堅持由立法者規範之主張
(一)減輕負擔
(二)代理規定與抽籤程序
(三)不同意見、投票行為、卷宗送達、錄音與錄製無線電廣播
(四)回復原狀
肆、裁判之形成性效果
一、剩餘的和保留的裁量空間
二、範例解釋
(一)以訴訟目的之定位
(二)與職權擴張有關的爭議案例
(三)不一致解釋與警告性裁判
(四)解除立法者之規範重複之禁止
(五)暫行命令與法官拒絕
伍、結論

Brun-Otto Bryde著∕李玉君譯
聯邦憲法法院判決的事實認定與社會現實
【中譯導讀】
壹、聯邦憲法法院與現實
一、具體的事實與一般的社會、經濟資料
二、事實認定作為方法論上的問題
(一)證據調查程序
(二)政治性的與多元的事實調查
三、憲法法院涉及事實審查之權限問題
貳、憲法法院作為(自我節制的)事實審級
一、準刑法上的訴訟程序
二、國事法院的訴訟程序
(一)機關爭議
(二)選舉訴訟的審查
三、由於法律救濟途徑的縮減，聯邦憲法法院作為非意願性的事實審級
(一)透過法律擬定的計畫
(二)政治庇護
參、專業法院與聯邦憲法法院之間的事實認定與評價
一、欠缺權利保護的補償
二、憲法在一般法律上的具體化
肆、聯邦憲法法院與立法者之間的事實與預測
一、監督者與行動者不同的觀點
二、審查的工具
伍、現實影響下的憲法解釋及其界限
陸、聯邦憲法法院與現實：結語

Peter Selmer著∕傅玲靜譯
聯邦與邦之爭議
【中譯導讀】
壹、概說及本文討論之範圍
貳、基本法第93條第1項第3款及第4款規定之聯邦與邦之爭議(聯邦憲法法院法第13條第7款以下、第68-70條、第71條及第72條)
一、概說
二、關於依聯邦憲法而成立之權利與義務之各種見解
(一)合於憲法之權利與義務
(二)聯邦國中特定之憲法關係
三、聲請權限及權利保護必要
參、基本法第93條第1項第2款之1及第72條第2項、第75條第2項規定之聯邦規範審查(聯邦憲法法院法第13條第6款之1、第76-79條)
肆、結論

Jost Pietzcker著∕陳淑芳譯
機關爭議
【中譯導讀】
壹、基本問題
一、前例與並例
二、政治上與法律上的衝突
三、毫無缺漏的法律救濟
四、實務上的意義
五、憲法解釋與爭議裁判
貳、程序要件
一、當事人能力
(一)最高聯邦機關
(二)政黨
(三)機關之單位
(四)當事人能力的喪失
二、聲請權能
(一)憲法上之地位
(二)不具法律重要性之措施
(三)涉及自己之地位
三、訴訟擔當
四、被指責的措施
五、聲請期間，聯邦憲法法院法第64條第3項
六、權利保護之必要
參、有關一邦之內機關爭議的裁判

Werner Heun著∕楊子慧譯
法規違憲審查
【中譯導讀】
壹、基礎理論
貳、依據基本法第93條第1項第2款及第2款a、聯邦憲法法院法第13條第6款、第76條以下之抽象法規違憲審查
一、與其他程序之關係
二、程序要件
參、依據基本法第93條第1項第5款、第100條第1項、聯邦憲法法院法第13條第11款、第80條以下之具體法規違憲審查及其他法官訴請法律違憲審查
一、程序之特性及目的
二、訴請權人
三、訴請客體
四、訴請權及法院之訴請義務
五、審查基準
肆、依據基本法第93條第1項第4款a、聯邦憲法法院法第13條第8款a、第90條以下之人民基本權利受侵害之憲法訴訟範圍內的法規違憲審查
一、程序受理問題
二、法規違憲審查及審查範圍
伍、其他法規違憲審查程序
陸、審查密度
柒、法規違憲審查之裁判類型
一、基礎理論
二、無效及量的部分無效
三、單純違憲之宣告
四、警告性裁判
五、合憲解釋及質的部分無效
捌、結論

Christoph Gusy著∕石世豪譯
憲法訴願
【中譯導讀】
壹、憲法訴願之進退維谷
貳、憲法訴願之功能
一、權利保護功能
二、憲法法之續造
三、動員國民以貫徹憲法法
參、聯邦憲法法院與憲法訴願：從自身地位之爭到自身功能健全之爭
一、針對法規範之憲法訴願
二、針對判決之憲法訴願
肆、憲法訴願之未來

Robert Uerpmann著∕王服清譯
憲法訴願的受理之判決
【中譯導讀】
壹、聯邦憲法法院的過度負擔與解除負擔
一、負擔加重的情況
二、受理程序之發展
三、解除負擔之最近的討論
貳、司法判決的反映之受理程序
一、基礎
二、許可憲法訴願的小法庭之決議
三、不受理之判決
參、受理與理由
一、具有理由的憲法訴願之不受理
(一)暗藏性的允許
(二)「隨機之違憲確定」的滿足與安定之功能
(三)其他剩餘的案件
二、在顯然的成功預期時之不受理──不確定性的因素
肆、最後的評語

Friedrich Schoch著∕林明昕譯
暫時命令
【中譯導讀】
壹、憲法法院之暫時權利保護的功能與意義
一、緊急權利保護在國家實務上的意義
(一)聯邦憲法法院在暫時命令運用上的矛盾態度
(二)有關憲法法院緊急程式之適用廣度的事例
(三)對於聯邦憲法法院實務批判性反思的必要
二、憲法法院之暫時權利保護的功能
(一)保全功能
(二)暫時止爭功能
貳、聯邦憲法法院之衡量模式與法官實用主義
一、暫時命令降低為備用功能
二、開放性結果取向的衡量模式
(一)基於雙重假設的結果取向衡量
(二)採取衡量模式之理由
三、在法院實務中的結果衡量
(一)裁判之方法
(二)「不能修復性」作為矛盾的論證邏輯
參、憲法法院之暫時權利保護程序作為略式程序
一、對衡量模式的批評
(一)方法混合主義
(二)功能之不足
二、略式程序在憲法訴訟上之實用性
(一)聯邦憲法法院實際的審判態度
(二)憲法法院之暫時權利保護的實效性
三、聯邦憲法法院法第32條之略式程序的模式
(一)命令之請求與命令之原因
(二)命令之內容
肆、緊急命令聲請之合法性與程序問題
一、聲請之必要性
二、管轄
三、救濟方式正確性
四、聲請之提出
五、權利保護必要性
六、程序問題
伍、結論與展望

Georg Hermes著∕陳愛娥譯
各庭與小法庭
【中譯導讀】
壹、小法庭的地位與功能
一、組織與程序
二、決定權限
(一)不受理憲法訴願
(二)憲法訴願有理由的決定
(三)確認法官審查聲請不合法
(四)暫時性權利保障
三、小法庭從屬性的追隨執行功能
貳、缺乏足夠之各庭先例的小法庭裁判
一、針對可疑之證據取得方法的三件小法庭裁判
二、說理的欠缺與旁論
三、參照一般原則
(一)憲法訴訟法：附具理由的要求
(二)比例原則
(三)「擴散」與「交互作用」
(四)有效的權利保障
(五)其他案例
參、作為法律審的小法庭
肆、「小法庭化」之無可避免

上冊索引
【下冊】
第三編　憲法的闡釋與續造
Klaus Stern著∕林三欽、張錕盛譯
基本權利及其限制
【中譯導讀】
壹、基本權之保護範圍
一、基本權的多重功能
二、基本權的客觀法面向
三、基本權的結構
四、保護範圍作為基本權之實質內容
貳、基本權之限制
一、限制體系之問題
二、基本法作為所有基本權限制的基礎
三、憲法之直接限制與間接限制的區別
四、無保留基本權之憲法直接限制
參、法律保留
一、法律僅遵憲法之基準
二、法律保留的類型
肆、所謂「限制的限制」
一、「限制的限制」的思想與緣起
二、個案法律與個人法律禁止
三、應指明條文
四、基本權本質內容之保障
五、比例原則

Hans D. Jarass著∕李建良譯
基本權利：防禦權與客觀之基本原則規範客觀之基本權利內涵，尤其保護義務及形成私法之效力
【中譯導讀】
壹、起始基礎
一、所謂基本權利之雙重性質
二、個別之自由基本權
貳、自由基本權客觀內涵之作用範疇
一、提供對抗第三人之保護
二、擴散至私法
(一)擴散至私法解釋及適用之作用
(二)私法之立法與私法之適用
(三)附論：擴散至公法之作用？
三、給付與分享
四、滋有疑義之子領域
(一)不公平對待
(二)程序
參、共通性問題
一、主觀權利之性質及裁量空間
(一)學說與司法裁判中之主觀權利
(二)支持主觀權利性質之理由
(三)裁量空間
二、關於概念上之名稱，尤其是保護義務
肆、對於平等權、給付權及保護基本權之重要性
一、平等基本權
二、給付暨保護基本權

Wolfgang Rufner著∕蔡震榮譯
基本權利的個人關聯性與法人的基本權利保護
【中譯導讀】
壹、前言
貳、基本原則
參、基本法第19條第3項與個別基本權之關係
一、依個別基本權而來的集體基本權之實施
二、基本法第19條第3項之意義
三、法人之活動範圍與權利能力的相對性
四、法人的個別基本權之使用
肆、無基本權能力的法人
一、基本原則
二、外國法人與歐聯成員
三、公法人與隸屬於一定國家下的私法人
伍、結論

Michael Kloepfer著∕李震山譯
人的生命與尊嚴
【中譯導讀】
壹、25年後個人的開場白
貳、導言
參、生命與尊嚴共同屬於生命內容
肆、人的生命與尊嚴之法律保護
一、一致的保護法益
(一)人之生命
(二)人之尊嚴
(三)生命與尊嚴的時間界限
二、保護範圍
(一)防禦功能
(二)保護義務
(三)給付權
三、基本權利之權能，基本權利之主體
(一)基本權利權能
(二)基本權利主體
四、干預
(一)干預生命基本權
(二)干預人性尊嚴
五、正當理由
(一)干預人性尊嚴的正當理由
(二)干預生命權的正當理由
伍、人性尊嚴與生命基本權間之基本權一致性？
陸、基本法第1條第1項、第2項及第2條可限制性之將來可行性

Friedhelm Hufen著∕翁曉玲譯
人格保護與資訊自決權
【中譯導讀】
壹、前言
一、令人印象深刻的「人格自由發展」歷程
二、人類學上的鏈環：人類圖像、領域理論和黃金法則
三、本文目的
貳、人格保護──隱私保護
一、出發點──體系位置
二、個別的保護範圍與保護領域
三、侵害定義的問題
四、限制
參、資訊自決權利
一、出發點
二、資訊自決權──回應新興科技的挑戰
三、反應
肆、發展自由──一般行為自由
一、出發點：自由的發展
二、一般行為自由的發展
三、限制
伍、展望

Juliane Kokott著∕李惠宗譯
聯邦憲法法院判決中的平等原則與歧視禁止
【中譯導讀】
壹、一般平等原則——權利主體與相對人
一、不只是對基本權主體有效
二、對本國人歧視的可適用性？
貳、基本法第3條第1項範圍內的審查密度
一、評價的開放性
二、從恣意禁止之公式到違反比例的不平等對待之禁止
參、類型的建構
一、基本原則
二、與個人因素有關的區別
(一)與個人有關因素的區別及其範圍分級
(二)與個人因素相關的區別之例證與反例證
(三)審查標準的修正∕影響
三、與事件因素有關的區別
四、在基本權保護領域的影響
(一)一般行為自由(基本法第2條第1項)
(二)婚姻與家庭之保護(基本法第6條第1項)
(三)職業自由、考試(基本法第12條第1項)
(四)有效的權利保護(基本法第19條第4項)
(五)其他基本權
五、立法的審查、特殊領域
(一)稅法
(二)規定日期規則
(三)大量事件的類型化
六、對法院判決的審查
(一)法院判決是否違反恣意禁止
(二)一般類型的影響
(三)法院的訴訟程序：訴訟上的武器平等
七、就與其他國家的關係採取較低的審查密度
八、國家保護給付事項採取較輕的審查密度
肆、男女平等權(基本法第3條第2、3項)
一、權利主體、相對人
二、基本法第3條第2與第3項的關係
三、婦女之保護與促進(基本法第3條第2項)
(一)社會實態的列入考慮
(二)積極措施
(三)對積極措施的審查密度
(四)基本法第3條第2項第2句
四、歧視禁止(基本法第3條第3項與第3條第2項之舊解釋)
(一)連結禁止的嚴格審查
(二)男性所受到的劣待
(三)基於何種要素的劣待(基本法第3條第3項)
伍、基本法第3條第3項所涉其他歧視禁止
一、籍貫
二、信仰、宗教或政治觀點
三、身體殘障
陸、進一步的特別平等原則
一、婚姻及家庭之保護(基本法第6條第1項)
二、非婚生子女之相同地位(基本法第6條第5項)
柒、違反平等原則∕歧視禁止的法律效果
捌、結論

Hans Peter Bull著∕江嘉琪譯
政治意見論爭的自由與界限
【中譯導讀】
壹、自由權——民主的前提與產物
貳、基本法下的背景
一、對於政治論爭自由的基本決定
二、「意見論爭」——理想與現實
三、憲法的任務
參、聯邦憲法法院在憲法上的建構
一、「歐洲的德國國家民主黨」案件裁定
二、言論自由裁判的其他要素
(一)內容與形式的區別
(二)自我表述的權利
三、「一般法律規定」作為意見自由的限制
四、事實陳述與價值判斷
五、諷刺作品的界限？
六、聯邦憲法法院的意義審查
肆、對於憲法法院判斷公式的批判
一、原則性爭論或個別批判？
二、推定原則與「政治」意見的價值
三、反擊理論與知名人士的新聞評論地位
四、謾罵
伍、對民主的危害？
一、政治氛圍與政治積極分子的情況
二、政治文化的淪喪？
三、以「公平協定」加以彌補？
四、對於徵召政治人物產生的後果
陸、跨越國界一瞥
柒、結論與展望

Martin Bullinger著∕石世豪譯
媒體、報業自由、廣播電視憲法
【中譯導讀】
壹、概論
貳、服膺民族國家之手段性廣播電視自由作為向世界開放之自利性報業自由之對照模式 
一、廣播電視自由為民族之憲法國所徵用
二、依變動後之事實關係或認知進行調適
參、從

前言

憲法的理論與實踐

　　憲法是國家根本大法，為重要的法領域之一，而以憲法為研究課題的憲法學，對於憲法理論的發展及憲法規範的實踐，具有關鍵性的地位。我國早期因受政治及社會等特殊歷史背景之影響，憲法的發展相對於其他法領域較為遲緩。近年來，隨著政治、經濟與社會環境的變遷，法治國家理念興起，人民權利意識逐漸提高，作為人民權利保障書的憲法，其地位更顯得重要，憲法學理的探討亦隨之有所進展。特別是外國學理與法制的引介與繼受，不僅為憲法學的研究提供豐富的資料，並注入新的思想與觀念，對我國憲法乃至於整個公法的研究發展，帶來成長與前進的動力。

　　在外國法的繼受與比較法的研究上，影響我國公法學最深者，莫過於日本與德國。起初前者的影響顯然大於後者，晚近後者已逐漸取代前者。尤其第二次世界大戰後，德國基本法(憲法)注重人權保障與社會法治國的建立，並設立聯邦憲法法院制度，以維護憲法，保障人權。在此基礎下所發展的憲法理論與實踐經驗，自然具有相當高的學術價值，值得參酌。拜留學德國之賜(主要是1960年以降)，我國憲法學的研究逐步吸收德國的學說與實務見解，於釋憲實務上，亦常以德國為參考對象，並擷取其精華(例如比例原則)。尤值一提的是，現任大法官中擁有德國法學博士學位者即有七位，若再加上兩位有德國學術背景者，更高達九位，將近三分之二，若謂我國憲法深受德國影響，實不為過。當然，不可否認的是，在全球化的驅動下，不同法系間(主要是大陸法系與英美法系)的差距已逐漸縮小，我國法制與學說受英美影響者，亦所在多有，憲法自不例外，美國最高法院裁判的翻譯與研究，即是一例。因此，我國憲法受外國影響之程度，只是相對比較之問題。未來，我國憲法受美國影響之比重，將會逐漸增加。

　　《德國聯邦憲法法院五十周年紀念論文集》乃德國學界為紀念聯邦憲法法院成立50周年而出版，由Peter Badura與Horst Dreier兩位教授擔任主編，集合德國當代公法學菁英合力撰述，就德國近年來重要之憲法學理論與實務發展，以論文方式呈現，共計57篇，輯為兩大巨冊，其體材完整，內容精詳，可謂集德國憲法之大成，為學術研究及實務參考著作的一時之選。惟國人礙於語言能力，未必皆能閱讀原文。此次在國科會計畫資助下，得以集國內優秀學者眾人之力將其譯成中文，實屬難能可貴，對我國學術界而言，意義非凡。外國文獻之中文翻譯及出版工程浩大，先前司法院亦曾結合多位學者，翻譯並出版《德國行政法院法逐條釋義》一書，且陸續出版德國聯邦憲法法院選輯(目前已有12輯)，深知其中難處。這次參與翻譯工作之學者，計有42人，費時逾四年，他(她)們所投入的時間、精力及對國內學術的貢獻，足為日後法學界群策群力的典範，值得國人給予高度的肯定與讚許。本論文之出版，相信必能為我國憲法研究提供豐富的比較法資料，對我國法學發展與憲法解釋之實務運作，亦將會有相當大的助益。

　　德國於聯邦憲法法院成立25周年時，首度出版紀念論文集，轉瞬間，50周年紀念論文集又已問世。50年來，德國與我國在憲法理論與實踐上均有長足的進步，這兩本論文集堪為德國憲法發展的時代見證，同時也提供我國反思與借鏡的素材。法治建設與人權保障或許難有完善之一日，但至少期許每過25年，都有值得稱許的進展與成就。

翁岳生　謹識 2009年11月15日

中譯導讀

我們為什麼要翻譯這本書　　蘇永欽

　　成立於1951年9月28日的德國聯邦憲法法院，在2001年慶祝50歲的生日時，57位德國公法學教授共同撰寫了兩大冊的祝賀文集，我們用兩年的時間，完成全部的譯注。投注這麼多的心力，當然需要很好的理由，讀者在閱讀之前，應該也想知道，這本書所以被國科會肯定為經典而特予補助，經典在哪裡。

　　因為這本書以德國聯邦憲法法院的審判權為核心，從各種角度探討這個存在半世紀之久的憲政司法制度，我們就從它的法律與政治意義說起。以違憲審查而言，聯邦憲法法院當然不是現今唯一的典範，相對於美國早在1803年就開啟的司法違憲審查制度，更只是相當晚近的創新，但是這個到了二次世界大戰以後，才總結了威瑪民主經驗，參考了幾個主要民主國家的司法制度，在西邊的聯邦德國建立的新制，確實有力的證明了憲法以此種方式司法化，可以鞏固以人權為基礎的多數決民主，和以分權為基礎的法律統治。特別是對一個沒有經過長時間錘鍊，需要快速鞏固的新興民主國家而言，建立一個具有櫥窗作用，由少數受到信賴的法律專業者組成的司法機關，以其崇高地位和特殊視野，去調和人權和多數決的矛盾，理清法治的分權前提，的確有其無可替代的優點。美國憲法宣揚的人權綸音，幾乎要到一個半世紀之後才真正在社會的底層發酵，德國基本法卻只花了半個世紀的時間就浸潤到整個社會的肌理，和聯邦憲法法院的「集中違憲審查」，有著相當大的關係。

　　這樣一個憲政制度的成功，自非偶然。但和另外一個德國人對世界文明的重大貢獻——民法典——相比，聯邦憲法法院又顯然是在相當匆忙的情況下問世。考據基本法制定的史料，1948年11月16日當制憲大會討論到設置聯邦憲法法院的第93條時，對於要不要把它從一般法院體系獨立出來，代表們都還莫衷一是。從戰後德國公法學的文獻也可以看出來，朝野曾舉辦了多場研討會，深入比較了包括美國、奧地利在內的，以及早期萌芽的各種違憲審查制度，顯示決策者在典範尋找上付出的努力。但就基本法的形式體例而言，聯邦憲法法院始終只是「司法」章中的一個法院，足以和聯邦議會、聯邦參議院、聯邦總統、聯邦政府比肩而立的「憲法機關」地位，還是後來聯邦憲法法院法第1條才加上去的。而真正賦予聯邦憲法法院在德國憲政民主上無可取代的獨特地位的，還是它自己的實踐，它的豐富判決不僅引導了德國戰後公法學的發展，使法學院的教授大部分時間只是跟在它後面做理論的補強，而且在人民心目中構築了民主長城的的地位，幾乎每次的機關聲望調查，聯邦憲法法院都能獨占鼇頭。從1970年代開始，它的成功經驗更外銷到其他歐洲國家，乃至亞洲、拉丁美洲，1990年代東歐和舊蘇聯國家建立西方式的憲政主義，在司法上幾乎全部以德國為師，使它在新世紀的典範地位益加確立。

　　深入認識這樣一個成功的典範，則是為了讓台灣的釋憲制度走得更穩。大法官解釋憲法的權限源於1946年公布的憲法，比西德1949年才制定的基本法還早，當然不可能有所借鑑。行憲前司法院解釋一般法令的制度才是大法官解釋的前身，憲法的創新只在：一、組織上特設大法官來行使司法院的此項職權，二、解釋的標的從一般法令擴張到憲法。但因為引進了Hans Kelsen的規範階層理論，並把法律牴觸憲法而無效的認定權賦予司法院，遂為集中的違憲審查制奠下基礎。當第一屆大法官依自訂的規則行使解釋權時，還未建立明確的違憲審查程序，不過至遲到了1958年制定司法院大法官會議法時，已經開始借鑑德國的憲法法院，其中最重要的，就是許可人民在窮盡訴訟途徑後，也有了聲請大法官解釋法令違憲疑義之權。但違憲審查真正開始發揮功能，是到了1982年大法官參考奧地利的制度作成第177號解釋，使聲請人的原因案件能因法令違憲而得到特別救濟以後。此一解釋改變了整個大法官釋憲制度的風貌，從以機關聲請為主的政府諮詢者角色，很快的轉變為以人民聲請為主的人權保障者角色，隨著民主化的腳步加快，大法官在台灣的憲政秩序中也取得了舉足輕重的地位。這樣經由立法和解釋建立的違憲審查制度，雖然更接近理念上與德國聯邦憲法法院同源的奧地利憲法法院，特別是司法院和奧地利憲法法院一樣沒有對裁判的違憲審查權；但因為憲法學者普遍學習德國戰後的公法理論，影響所及，大法官在實體憲法的解釋上，特別是人權部分，可以明顯看到德國聯邦憲法法院裁判的影子。在憲法文本與社會條件都大相逕庭的情形下，台灣的憲政司法制度和憲法釋義學遲早必須走出自己的路，至少也要發展出自己的特色，固然已是我國公法學界的共識，然而即使從制度選擇的角度來看，也唯有當我們更能精確掌握這個重要典範的精髓，了解其發展過程及配套條件，乃至評估其憲政功能的特長與不足時，才能藉以反思我國大法官釋憲制度的何去何從。

　　想要深入了解德國聯邦憲法法院的歷史、組織、程序和憲法觀，本書正好是一本非讀不可的書。從文獻的體例來看，它不是體系論述的教科書，也不是逐條釋義，依目錄學的分類，它「只是」長達兩巨冊的「祝壽論文集」。但德國公法學界都很明瞭它的意義，不僅僅是年度大事，事實上延續1976年成功出版了慶祝成立25年論文集的先例，25年後再次出版成立50年論文集，等於已經樹立了一個德國公法學界的重要傳統，以參與學者的認真程度而言，絕對可以稱之為世紀大事，不是氾濫成災的一般祝壽論文集可以相提並論。1976年由曾任憲法法院法官的學術重鎮：Friesenhahn, Leibholz, Zweigert和Drath等教授，加上有憲法法院研究助理經歷、後來也在公法學界各擁一片天的Geck, Roellecke和Zacher教授，共同組成編輯群，而由時任哥廷根大學校長的Starck教授擔任執行主編，以清一色的大學教授為邀請對象，共蒐羅了40篇論文，分上下兩冊出版，到今天為止，還是憲法文獻中引用率最高的著作。

　　成立25年慶賀論文集之所以成功，不僅在於作者均屬慎選的公法菁英，更重要的是各篇論文都經過嚴密規劃，實際上比起一般精心編輯、同樣由論文組成的憲法手冊(Handbuch)，因為有全國性的作者群為基礎，而具有更高的權威性和可讀性。它的內容除涵蓋了實體和程序問題的系統論述，也有歷史、實證、比較和政策分析，因此不但就體系性而言，不是一般專書或論文可以相提並論，即與同樣為體系論述的各種大型教科書或逐條釋義相比，也因為不限於釋義學的角度，而有更開闊的視野和資訊，因此可以說已打破了綜合性學術論著的類型，對於所有研究者而言，自然成了極為珍貴的資產。

　　我們翻譯的慶賀聯邦憲法法院成立50年論文集，承繼這個美好的傳統，不僅在論文篇數和總頁數上大幅成長，體系化的程度也更見提高，更重要的是，這本論文集充分反映了25年間制度的調整、社會的變遷和全球化的全新挑戰，包括世人矚目的德國統一和歐洲整合，都是對於德國憲法法院的制度和憲法解釋有重大影響的事件，如果說前25年德國如浴火鳳凰一樣的重生，這後25年已經可以看到一個從被歐洲接受，到開始領導歐洲的新德國。聯邦憲法法院在這個歷史過程中，似乎一直扮演著「監護人」和「保證人」的角色。因此從任何角度來看，這本文集都成功的突破了所有「續集」難以營造新鮮感的困境，剛好相反，因為議題設定掌握了時代的變換節奏，它在各方面都比第一本文集又往前跨出了一大步，兩位主編Badura和Dreier教授投注的苦心，從目錄上就可以感受得到。第一冊除了針對前述兩項議題各有3篇論文外，針對聯邦憲法法院的地位與功能，以及它和其他憲政機關間的關係，考量到1980、1990年代在分權上的許多重大變化，共有7篇論文，有關法院裁判的形式、效力、方法、風格等，也有6篇。另外按照主要程序的類型及附帶程序與組織調整(法庭與分庭)，加起來有7篇論文。第二冊則以處理實體憲法規範為原則，包括各種基本權、聯邦主義、民主與社會法治國原則議會內閣制與政黨政治等。基本權占了最大的比重，有3篇屬於一般性的基本權理論，接著再按條次有12篇個別人權的分析，5篇與法治國原則相關，5篇和民主國原則相關，2篇探討聯邦原則，1篇探討地方自治，1篇談社會國原則，還有1篇談「環境國」，壓軸的則是主編Badura教授綜論聯邦憲法法院的憲法、國家與社會觀。我們有理由相信，這套論文集又將創下閱讀和引用率的新高峰。

　　如果說還有什麼非翻不可的理由，應該就是比較利益。台灣的法律學者很少從事譯作，很大一部分原因在於成本效益太低，中國大陸已經成為主要的中文翻譯生產地，即使翻譯水平仍然參差不齊，但已使台灣學者更沒有誘因去作這樣的投入。但德文的憲法學經典作品，至少在現階段還很難對大陸的翻譯家有所期待，而以台灣這十年培養的中青年留德公法學者，質與量之完整，只要組織起來，可以在不太長的時間內完成這個絕不算小的工程，也因為這本書的吸引力實在太大，吳信華教授果然在網路上「奔走」了一陣子以後，就組織了這一支壯觀的隊伍，在行政院國家科學委員會的贊助下，用兩年的時間完成全部論文的譯和註。我們希望，藉著德國憲法經驗的引進中文世界，得到啟發的不只是台灣這個角落，畢竟憲政主義已經是人類都要走的道路。

　　最後，我除了要感謝所有參與翻譯的教授們外，特別要這裡對吳信華教授及郭德厚博士就編輯與聯繫工作的辛勞，致上萬分感謝。

中文版序

　　在德國與台灣之間學術與實務領域之雙向交流，司法院院長翁岳生先生長期以來扮演著宏偉與博學的推動者。翁先生曾說過一句古代的中國成語：「他山之石可以攻錯。」在此，可說是有非常多的「石頭」協助台灣與德國的法學工作者，於其研究中進一步導引出正義法與民主法治國之創作。關於2001年出版的《聯邦憲法法院五十周年紀念文集》之翻譯，這座台灣與德國之間的橋梁在華語世界中將可添補更廣泛的石頭。對於所有共同參與者的積極性與效率，謹致上最大的感謝。

　　聯邦憲法法院被託付於爭議案件中對德國聯邦憲法作出有效之解釋，拘束於基本法與基本權之立法、行政與司法在爭議案件中係由裁判所決定。憲法法即為一般人所稱的「政治的」法，並且藉此在聯邦憲法法院之裁判任務範圍內，聯邦憲法法院是自由、民主、法治國家整體的構成部分、是戰後所建立之憲法法的構成部分以及亦為政治性歷程之穩固因素。

　　關於此一紀念文集，德國國家法學對於法治社會轉達謙恭與批判之感謝。筆者僅代表所有的法學工作者向法院致意，感謝法院對於德國法秩序實踐效力與實務重要性之重視以及憲法法之解釋與深化。法的內在之音、正義，在法所賦予之實定法與裁判之形式中將成為現實。

　　此一紀念文集係憲法法及其憲法法院解釋與實現之行動手冊。紀念文集內之學術論文，刻畫出憲法與法律生活所形塑之圖像。但是這些學術論文也為此作出見證，意即憲法能夠透過法來塑造社會情況之能動性，而並不僅係被動性的反應或者完全只是制止不合理現象而已。此一學術與實務之批判性對話，對於聯邦憲法法院與國家法學之關係產生了特殊的標記。

Peter Badura/Horst Dreier
Munchen und Wurzburg,
2004年9月

前言(原書序)

　　聯邦憲法法院對於憲法之有效性請求給予制度性之標誌，並且賦予其優位性之實踐力。德國基本法將聯邦憲法法院錨定作為法治國家民主政體結構中之最後把關者、作為司法裁判機關，以及作為與所有其他憲法機關立於對等之獨立自主的聯邦法院。國家生存與法學、行政機關與法院之活動，透過基本法在廣度與深度預先可想像之範圍中是明確的，並且與此同時服從於聯邦憲法法院判例之決定性影響。此一權威係以憲法之權威作為基礎，並且藉由判決之信服力予以強化，此等判決藉由有拘束力之解釋與法續造確保了德國基本法之有效性。就此而言，法院與憲法最終能夠，以及必須以陳述與判決之政治上與整體社會上之可接受性作為基礎。

　　基於紀念聯邦憲法法院成立50周年，銜將關於法院地位與工作以及裁判成果之全貌收錄於這本紀念文集，對於此一任命深感榮幸，同時並向聯邦憲法法院諸位法官致上感謝之意。這本紀念文集主要係延續1976年聯邦憲法法院成立25周年以紀念文集作為賀禮之模式。在政治現實與法律變動之情況下，聯邦憲法法院藉由統一德國之建立完成堅守重新統一之要求，儘管未損及憲法法院之連續性，其仍然持續地扮演最重要的角色。長期以來改革意義之國家法證明了歐洲整合之過程，其透過聯邦憲法法院被表現在關於歐洲法院一個仍然非屬完備的「合作關係」之上。不過，就憲法生存的兩個特別相關事項而言，基本法各種規定持續地與經常不引人注目之闡明、具體化以及準確表達過程，並不允許予以忽略以及不予尊重，特別是各種基本權利以及基於聯邦基礎所發展之民主、社會法治國與多元政府系統、政黨民主體制之各種原則。

　　這本送給最高德國法院的紀念文集，不言而喻係德國國家法教師們具有代表性的贈禮。因此，我們只好割愛來自奧地利以及瑞士同僚的參與，正如我們同樣割愛前任與現任聯邦憲法法院法官的參與一樣。惟由於Bryde先生的稿件於其聯邦憲法法院法官任命之前即已完成，是故收錄這份稿件沒有任何問題，此點吾人可從稿件付梓明確得知。

這　　本紀念文集的整體規劃，尤其是個個主題與作者群之挑選，係由兩位編者共同擬定。第一冊之責任編輯為Peter Badura，第二冊則由Horst Dreier負責。編者對於共同協力者Carolin Dafner女士與Christian Dittert先生(兩位來自Munchen大學)以及Andrea Laube女士(Wurzburg大學)之專業協助，亦致上感謝之意。本書之排版印刷獲得德國學術捐贈協會之慷慨資助，對此編者同樣也特別感謝Mohr Siebeck出版公司第一流的協力。

Peter Badura/Horst Dreier
Munchen大學與Wurzburg大學
2001年5月