近代日本法思想史入門

第一部　邁向近代

第一章 法與權利
第一節 近代化與東方和西方
大政奉還與廢藩置縣
第二節 法與正義
「law是法的意思」／「法」與「のり」／「法」的輸入／王政復古與新制度
第三節 關於「權利」之成立
關於「權」／「萬國公法」與權利／「公權」與「私權」／「利」的部分／江戶的儒學／利與欲的肯定／「權利」的界限與可能性／「權理」／與「私權」的統合
第四節 性法
性法與法哲學／法國法派／性法與立法者／自然法論（性法）與法哲學／「性法」的由來／西歐哲學的傳入／菲塞林的性法講義／對性法論的懷疑與另一種解讀／西的功利主義與社會觀／「性法」自由主義的一面

第二章 自然法的思想
第一節 人定法與自然法
古典時代的對置／基督教的自然法論／經院哲學與「教令註釋學派」
第二節 作為權利的ius
權利與人類的力／所有權／清貧論爭
第三節 自然權論
格老秀斯／霍布斯
第四節 統治的正統化
菲爾默與洛克／人權宣言與權利章典
第五節 近代自然法論的發展與對於自然法論之批判
德國的自然法論／英國經驗主義的道德感情論／盧梭／康德與黑格爾／功利主義的自然權批判

第三章　公與知識份子
第一節　明治初期的憲法論與「公」、「公議」、「公論」
御誓文／從「會盟式」到「會誓式」／幕末公論的源流與大政委任論／公論和輿論
第二節　明六社的成員
結社與成員／學者的職責與公私／明六社中的時期尚早論及其批評
第三節　共存同眾與英國法思想
共存同眾的起源／結社的方針／馬場辰豬與英國／歷史主義與法實證主義／小野梓與功利主義：法制的要件與目的／社交的自由、政體論／結社的壓力
第四節　社會契約論：盧梭思想的傳入
批判王政的哲學家們／盧梭思想的傳入／社會契約論／兆民與漸進主義
第五節　保守派
王政與公／輔導君德之方針／宮中派與府中的對立／金子堅太郎與柏克／柏克的保守主義

第四章  憲法與自治
第一節  議會開設與自治論爭
民主主義學校／「民主在美國」（美國的民主政治）／「惑溺」與「名分論」（福澤）／三新法體制及其評價／政府方之立憲論／民權派之國會開設運動／諸種憲法草案的登場
第二節  德意志學與進化論
普魯士型憲法構想與公式學問／德意志學協會／伯倫知理的影響／加藤的進化論與天賦人權說之批判／馬場與植木之加藤批判／魯道夫‧馮‧耶林批判
第三節  伊藤的憲法調查
格耐斯特／史坦恩／歸國與制憲
第四節  府縣制、市町村制之論爭
府縣會之現狀／內閣原案與阿爾伯特・莫塞之構想／井上毅、羅斯勒之批判與自治的限定

第五章  初期的明治憲法理論
第一節    國家法人說、穗積八束與一木喜德郎
日本公法學的確立與留學／普魯士憲法爭議與預算法論／一木喜德郎的「法令預算論」／穗積八束的法實證主義
第二節  國體論的由來
尊皇與儒教、霸道與王道／皇國與大政委任／「國體」的歷史起源
第三節 國體與法理
國體與憲法、教育／國體、天皇即國家與法理／穗積憲法學與國體的基礎確立
第四節 上杉慎吉與美濃部達吉的「國體」論爭
經歷與方法論／憲法講習會／國體論爭：主權與機關／國體與國家形式／美濃部達吉的權威與事件／上杉慎吉與軍方、國體擁護／皇道與相關連續性／一視同仁

第二部  社會與民主主義

第六章 明治民法學
第一節 從法典論爭到德國法學
民法典編篡事業／日本的法學教育／法典論爭／八束的「家」思想／向德國民法學的傾斜
第二節 德國法典論爭
十九世紀初的德國／蒂博／薩維尼／平野義太郎比較德國與日本
第三節 從鳩山到末弘，從德國到英美
鳩山秀夫的登場／末弘嚴太郎的判例研究

第七章  刑法理論的對立
第一節  「刑法」在日本的導入
從律令式刑法到近代刑法／舊刑法／現行刑法
第二節  舊派
貝加利亞／費爾巴哈／新古典學派／後期舊派
第三節  新派
龍布羅梭的衝擊／李斯特
第四節  新派於日本的登場
富井政章／牧野英一
第五節  舊派於日本的抬頭
大場茂馬／瀧川幸辰／小野清一郎／「日本法理」論
第六節  人犯的處遇問題
監獄行政的困難／澤巴哈／小河滋次郎與監獄法

第八章　大正民主
吉野作造的民本主義
民本主義／對吉野的敵意
第二節　民主的思想
民主的思想史／漢斯・凱爾森的民主論／卡爾・施密特的民主論
第三節　「美國」的登場
與美國的接觸／學問的衝擊／文化的衝擊
第四節　社會主義、社會運動
日本的社會運動及法規範／女性的勞働環境
第五節　日本的女性解放運動
岸田俊子／「青鞜」的誕生／母性保護論爭／愛倫・凱
第六節　西洋女性主義的展開
法國大革命／第一波女性主義／第二波女性主義

第九章 馬克思主義法學
第一節　馬克思主義的形成
馬克思主義誕生的背景／馬克思的思想形成／馬克思與馬克思主義／日本的馬克思主義法學
第二節  日本的馬克思主義法學與帕舒卡尼斯
日本的馬克思主義法學／所有權理論的修正／「自由且隨心所欲之人的共同型態」／帕舒卡尼斯《法的一般理論與馬克思主義》／帕舒卡尼斯與加古祐二郎
第三節  日本社會法的登場
勞動法的形成／勞動法學與末弘嚴太郎／社會保障法的形成／救護法
第四節 拉德布魯赫與辛茲海默
拉德布魯赫的思想形成／拉德布魯赫理論的接納／勞動法之父辛茲海默／辛茲海默的學說
第五節 森戸事件與瀧川事件
森戸與大逆事件／克魯特鮑金研究／瀧川的托爾斯泰演講／瀧川事件的背景／瀧川事件與東大
第六節 恒藤恭
恒藤的思想形成／恒藤與馬克思主義

第十章  國際法與國際政治
第一節  戰爭的思想史
正戰論／無差別戰爭觀／戰爭的違法化／差別戰爭觀
第二節  國際聯盟
和平組織的思想／十九世紀的運動／國際聯盟的誕生／國際聯盟與日本人
第三節  橫田喜三郎與凱爾森
橫田喜三郎接納凱爾森思想／純粹法學／凱爾森的國際法學／凱爾森對國際聯盟的評價
第四節  作為現實主義者的施密特
史密特與國際法／施密特對於國際聯盟的批判／大空間秩序
第五節  摩根索
從國際法學到國際政治學／『國際司法』／摩根索與凱爾森
第六節  國際社會中的日本
不平等條約的問題／大東亞共榮圈／大東亞國際法

第三部  兩段昭和

第十一章 國粹主義的法思想
第一節 從「歐化」到「國粹」
「歐化」與「國粹」／從「歐化」到「國粹」
第二節  從個人商號般的國家轉向如大企業般的國家
個人商號式的國家／轉變為大企業般的國家
第三節  筧克彥的法思想：「惟神」之國的法思想
基爾克的國家論／狄爾泰的生的哲學／作為「普遍我」的國家／惟神之國，日本／筧氏與歐化思想
第四節 北一輝的法思想：純正社會主義思想的法思想
北氏的生涯／社會民主主義與純正社會主義／北氏的歷史觀：明治維新與國體論／《日本改造法案大綱》／北氏的影響
第五節　蓑田胸喜的思想：戰鬥的國粹主義者的否定思想
作為批鬥者的蓑田／原理日本社與原理日本／對美濃部達吉之批判與作為「護憲派」的蓑田

第十二章　天皇機關說事件的法思想
第一節    事件的開端
菊池演說／美濃部的「自我辯駁」／對於「辯駁」的反應／「國體的意義」
第二節    天皇機關說事件的遠因
大學的弱化／南北朝正閏事件
第三節　過去關於天皇機關說事件的分析架構
對於「自由主義者」美濃部之理解／帝國憲法中的「顯教」與「密教」
第四節　「國體」問題
國體憲法學派與天皇主權說／美濃部憲法學中「國體」的意義／作為不成文法源的國體／立憲主義的國體論
第五節　國體憲法學派的國體論：里見岸雄的國體論
過去的學說與國體憲法學／里見的國體論／國體憲法學派對美濃部的批評／事件的法思想史意義

第十三章  總動員體制（新體制）之建構與法思想
第一節  天皇機關說事件後之立憲主義
統治體制的破綻／新體制之必要性與意義
第二節  黑田覺的法思想
轉向者的典型？／做為凱爾森主義者的黑田／斯門德、施密特的影響
第三節  國家總動員法之成立
總體戰之建構／國家總動員體制之成立
第四節  國家總動員法的法律論爭
國家總動員法之違憲論／政黨勢力主張之違憲論／黑田的合憲論／革新政治之意義
第五節  大政翼贊會的違憲論：現狀維持派與新體制派之論爭
大政翼贊會／黑田的合憲論／佐佐木的違憲論／黑田的主權論：憲法制定權力
第六節  時代的要求與樂觀主義者

第十四章  戰時體制下的法思想
第一節  戰時統制與國民生活
治安維持法制與思想統制／確立為總力戰服務的經濟社會體制
第二節  非常大權與國家緊急權的展開
非常大權與國家緊急權／國家緊急權之意義／黑田的非常大權論／大串兔代夫的非常大權論／新體制派與憲法論
第三節    尾高朝雄的國家緊急權論
尾高朝雄的國家緊急權論／尾高對黑田及大串的反駁／法是政治的規矩／
第四節    戰爭末期的法思想
大串對尾高的反駁／非常大權委員會／政府的對應／全權委任法之成立與大串

第十五章  新憲法體制的法思想
第一節    占領體制與新憲法
美國的初期占領政策／憲法修正的動向／GHQ的憲法草案
第二節  法制度的改革
戰後的社會改革／民法的修正／刑法的修正
第三節  美濃部達吉與新憲法
美濃部達吉的反對論／作為心理上統合的天皇／作為功能上統合的官僚
第四節  宮沢俊義的憲法觀：八月革命說與凱爾森
八月革命說／凱爾森的十月革命說／十月革命說與八月革命說
第五節    規範主權論的意義以及尾高朝雄與宮沢俊義之論爭
規範主權論／美濃部達吉的天皇制論與規範主權論／尾高朝雄與宮沢俊義論爭的意義
第六節    戰前與現代之間

 【推薦專文】
中央研究院史語所副研究員  藍弘岳

本書日文的原標題是《近代法思想史入門：日本と西洋の交わりから読む》，可直譯為《近代法思想史入門：從日本與西方的交流來閲讀》。從其副標題可知本書重點在於敘述近代日本法思想史是如何在日本自身的社會習俗、政治體制、法律體系和思想史基礎上接受西方法學觀念及其相關法律體系和政治思想的過程。所以，本書涉及的内容十分複雜且廣泛，難以由一名作者獨力完成，故是由大野達司（法政大學法學部教授）、吉永圭（大東大學法學部副教授）、森元拓（山梨大學教育學部副教授）等三位學有專精且正在日本法學教育前線上工作的教授合力完成的。他們為了讓學生理解現代日本法律理論背後的思想，一方面貼近當代熱門議題，且吸收、引用最新研究成果，一方面也進入歷史，從幕末時期講到二戰後新憲法成立為止的法律思想問題與理論，及相關論戰。

本書的内容十分全面，分為三部，分別由上述三位作者撰寫。第一部先就思想史脈絡討論「法」、「權」、「權利」等漢字語詞如何成為近代日本法學概念，再就自然法與人定法，討論其在近代西方思想史的發展，與在日本如何被理解、接受乃至抵抗的過程。其次，第二部則再各別就民法、刑法、勞動法、國際法等，討論相關法律的制定過程與自由主義、民主主義、女性主義和馬克思主義等相關思想資源的關係，及相關思想論戰的問題。第三部則再以筧克彥、北一輝、蓑田胸喜、里見岸雄、黑田覺等人為主，敘述特殊的日本法律思想如何形成的問題，並就國粹主義、天皇機關說事件、總動員體制、和平憲法等貼近日本歷史事件的方式，闡述相關法律論戰問題。這三部的内容略有些重複的部分，但完全不會予人冗長之感，而是透過不同的書寫方式將「權利」、「國體」等重要日本法思想史概念做了更全面的詮釋，並對憲法、刑法、民法、國際法、勞動法等各種法律在日本制定、修訂之背景脈絡有清楚的說明。

這樣内容的著作在過去當然也有許多相關名著。如長尾龍一，《日本法思想史研究》（一九八一） 《日本國家思想史研究》（一九八二）、大木雅夫，《日本人の法觀念―西洋的法觀念との比較》（一九八三）等等即是。但相較於這些名著，於二〇一六年出版的本書最明顯且重要的特色是，他們透過介紹各種近代日本重要政治事件、政治鬥爭乃至學術派系對立的討論與相關研究成果，以探究各種近代日本法思想史上的論戰及其意義。所以，本書的知識含量極高，雖名曰「入門」，但我想對日文原書原本設定的讀者，如日本大學法律系學生來說，本書也是極不容易閲讀、消化的一本書。對臺灣的讀者則更不用說了。

但是，筆者個人對於本書能在臺灣出版感到相當高興。因為本書除了針對「權利」、「自然法」等重要概念、思想如何在日本被翻譯、理解等問題有簡明扼要的解說外，對於如「大正民主」、「天皇機關說」、「總動員體制」、「和平憲法」等理解近現代日本史上的重要問題，乃至如「國體」等日本特殊思想史概念等都有詳細且明白的解釋。所以，本書不僅是適合法律系、政治系等社會科學方面的學生閲讀的實用教科書，對於日本史乃至中國史、臺灣史有興趣的人也都能獲益於此書。其中涉及的大量知識内容，能激發學者對於東亞史乃至東亞思想史的興趣。臺灣史本就與近代日本史關係密切，[1]此書有助吾人理解過去殖民臺灣的日本帝國體制與相關歷史。此外，許多近代日本的法律制度與相關書籍也經由翻譯和留學生等傳到中國，對近代中國的法律和政治思想史有重要影響。對於以專攻日本思想史、東亞思想文化交流史的筆者來說，本書的出版令人雀躍不已。

在過去臺灣的出版界少有這類書籍的出版，但近年來相關書籍陸續付梓，筆者自身也翻譯了當代日本政治思想史大家丸山真男的《日本的思想》，並約莫與此書同時出版。筆者私心以為若讀者能並看這兩本書，將能深化對日本政治思想史的理解，並期待有心向學的學子能進入相關領域探索學問。不管如何，這不該只是一本法律系學生的教科書，衷心希望臺灣各界讀者皆能從本書獲得啟發。


【專文導讀】
輔仁大學法律系專任教授  吳豪人

二〇一八年，日本交流協會委託我推薦一本日文法學專著，並且希望能將之翻譯為中文，以饗台灣讀者。我不假思索的便指名本書──大野達司、森元拓、吉永圭等三位教授合著的《近代法思想入門》(二〇一六年，法律文化社，京都)。

較為浮泛的理由，就如同本書序言所自我期許的，是因為本書基本上是給日本大學生閱讀的入門教科書，所以不至於太艱深；另一方面，其內容包羅既廣、而且每章的主題設定，都非常引人入勝。兼且指引、導航那些欲求深入學問世界者，延伸閱讀的正確路徑。

而比較嚴肅而「專業」的推薦理由，則必須要稍做解釋。原本，啟蒙主義以後的近代型國民國家，無論君主制或共和制，都是法治國家。所以法律（思想）史，必然也就是政治（思想）史。日本既然是亞洲第一個近代型國家，當然不例外。但這麼顯豁的事實，卻經常遭到忽視。

我以往總認為，只有前近代帝國（及其繼承人），或者不善於讀書者，才會強分彼此，或一味貶低法律，而抬舉政治。而目前在台灣已經翻譯為中文的類似文本，清一色法律史，對政治史著墨不多，對兩者的哲學、思想（源流）史也多宥限於學說史，以及一小部分的社會史的描述。斷爛朝報，食之可厭。遠不如閱讀南原繁、丸山真男、石田雄等人的政治思想史，來得刺激有味，更能滿足知識的好奇心。

不過，這個缺失，恐怕源於文本的選擇不佳。因為縱使強分學科，但每一個學科也都有自己的歷史、自己的傳承與legend。日本的實定法學，比方說民法學吧，對於書寫自家歷史、傳承與legend，幾乎都不需假手「法律史學家」，純靠本科人就全部搞定。而且學說史既專且精，論及政治社會思想之際，亦絕無素人的生澀與不得要領。這些著作之精采有趣，並不遜於上述的政治思想史著作。只不過，因為部分章節難免得大談特談法律的技術面，所以總令非法律人望之卻步。

本書最大的優點，就在於既是日本近代法律思想史，同時作為日本近代政治思想史來閱讀，也絕無違和感。此外，就算非得討論到法律的技術面，因為配合了當時的政治社會背景解說，因此讓讀者覺得合情合理，甚至覺得大有必要。

不過，我還有一個更私人的推薦理由。

說私人理由，或許容易引起誤解，不妨說，是一個既私且公的理由，目的在幫助台灣讀者深入認識「我所認為的」「正確的」日本近代政治、法律思想史。

這是什麼意思呢？因為，我們畢竟不是日本人。縱使如何「神入」（empathize），我們也不可能完全站在日本人的角度，理解這一段鄰國的知識社會史。再者，儘管台灣人真的很喜歡日本，而日本社會也總覺得全世界就數台灣最「親日」，但其實台灣與日本彼此之間的互相理解，驚人的浮面。作為台灣人，日本始終是我們必須學習、觀察並且試圖超越的可敬對象。但是，前提必須對日本──尤其是近代日本帝國──有正確的認識。就此而言，本書固然已經是一個非常好的文本了，但對於達成我所謂的私人目的而言，本書還另有妙用。

在拙著《殖民地的法學者》（二〇一七，台灣大學出版中心，台北）的導論中，我曾經以極為抽象的文字，勾勒了近代日本帝國如何脫亞入歐的法治國思想原點、統治策略、發展潛力，以及其理論自始便孕藏的矛盾及凶險。之所以強調我的敘述「極為抽象」，是因為書寫之際，我預先假設：讀者對於近代日本的政治、法律思想史，已經有相當程度的認識。如果沒有認識，那麼拙著提供的理論骨架，就永遠只能是骨架。就算是正確的骨架（我相信是正確的），也缺乏血肉。可想而知，絕大多數的讀者，當然不得其門而入。雖然這是學術專門書籍很難避免的「和尚唸經和尚聽」門檻，身為作者，還是頗為遺憾。但是，（我自以為的）正確的骨架，如今卻因為本書中文版的問世，而獲得了活生生的血肉了。本書豐富、具體而且深入淺出的歷史內容，幾乎完全補足了拙著抽象的理論骨架。

以下，請容許我引用拙著「導論」的部分內容──也就是「骨架」，同時標示出本書哪些章節──血肉──分別具體支撐了「骨架」。當然，也就間接「介紹」了本書。

「亞洲第一個痛下決心「脫亞入歐」的日本，對於接受、詮釋與實踐啟蒙主義以來現代性的各種嘗試，在戰前影響近鄰諸國至深至遠」（第一章、第二章、第三章）。

「日本……全盤接受了普魯士第二帝國的國家與民族想像──一種由上而下、少數菁英主導的nation-building。這是一種翻轉社會契約論的建國運動，不是先有公民社會（civil society），再由公民社會授權創制國家機器；而是先有國家機器，再創造國民，然後寄望假以時日，國民能成長為公民，形成公民社會，並追認國家權力來源的正當性與合法性。……. 為了說服絕大多數不知道現代性為何物的臣民主動服從新國家，並同時訓練臣民成為可被國家動員的現代國民，日本……採取一種非常有辯證法味道的「顯教(傳統天皇主權)/秘教(從少數統治菁英過渡到大量近代國民的創造)」國家論述……。「顯教」──一種可以「公開大肆宣揚」的國家價值──選擇了天皇制度作為其核心，而秘教的主導者，正是引領明治維新成功的少數菁英，以及他們所培養的預備軍。這些人打造新國家的知識基礎，與傳統「國體／國粹」絲毫無涉，完全繼受自近代歐洲。」（第四章、第五章）

「建國知識既然來自19世紀的歐洲，又要同時利用天皇制度，君主立憲是理所當然的選項，君主當然應該是虛君。但這是不可公開宣揚的國家最高機密，除非所有傳統臣民都已經完全被訓練成為國民。所以日本既不能選擇學習完全廢除君主制的法國，也不能選擇君主理所當然是虛君的英國。1870年才建國的德國，成為明治日本的最終選項。這個決斷同時也預示了日本帝國的未來命運。」（第五章、第六章、第十章、第十五章）
　　
「顯秘二教的辯證性運用，實際過程當然很複雜，而且秘教的「向西方學習」不但在知識的求取、理解與運用上困難重重，同時也意味了：這個新興國家的命運，從此託付給了這個被稱為「近代」的嶄新知識系統。這個知識系統的基礎設定有什麼優缺點，日後都將在國家的動員實踐中一一顯露。越認真學習，國家命運越與這套知識系統的命運綁在一起。萬一這套知識系統有著致命的缺陷呢？」（第六章、第七章、第十章）。

「另一方面，顯教的反動性格，對於秘教菁英而言，始終是潛在的風險。正常情況之下，訓政的前提，在於國家掌握的知識量，在一切面向上都必須永遠大於國民所能掌握的知識量的總和。這種優勢一旦被逆轉，就正式邁入憲政，顯秘兩教辯證法的歷史任務便可結束。但是，有沒有一種情形，是「國家所掌握的知識量低於國民，卻仍然維持訓政，甚至退化為軍政」呢？當然有這樣的可能，而且大有可能。只要顯教的意識形態被弄假成真，被反動員成功」（第十一章、第十二章、第十三章、第十四章）。

「事實上，「先讓少數人知道真相，再逐漸讓更多人知道真相」的顯秘二教辯證法，最大的弱點就在於它必須假設歷史是單線進化的。而這個假設毫無現實根據。」（第八章、第九章）

「這就是明治維新以來的日本帝國，一個將近代與前近代典範辯證運用的、新興官方民族主義帝國。」（全書核心命題）。

現在，我們（暫時）獲得了一個localized global viewpoint──用「台灣的世界史觀點」，並建構了一個未必與「用日本的世界史觀點」相同、但卻可以互相啟發的「認識近代日本」的理論骨架。而本書豐富的內容，則客觀的提供我們許多globalized local materials──一個試圖將近代日本與近代西方同時並呈的，但同時又是不折不扣的純日本敘事。誠如本書的副標題所言：「從日本與西洋交匯之處讀起（日本と西洋の交わりから読む）」。但我們都知道，當時的西洋，並不積極「交匯（交わり、まじわり、原意為交際或「交合」）」日本，反倒是日本抱必死決心，非「交匯」西洋不可，否則退無死所。即便免於亡國，也難免淪為殖民地。

如此一來，當年日本在近代化上驚人的努力與毅力，與對西洋文明充滿創意的涵攝與繼受，乃至於種種妥協、變形、剪裁、甚至擇惡固執的歷史，對於曾經淪為日本帝國五十年殖民地的台灣而言，便清晰地映成一泓去殖民的歷史明鏡，不再受到前後兩個中國黨國的意識形態論所干擾，而矮化我們的知性。
最後，我要特別感謝五位翻譯者的用心，也對他們的學養深表佩服──他們傑出的譯筆，證明了薩維尼的名言「法律人是社會科學的鄉巴佬」只是十九世紀陳腐錯誤的偏見。也許有讀者眼尖，發現這五位年輕的法學教授，都是日本京都大學法學研究科的同門師兄弟姊妹，都是京都大學法學博士。可敬的讀者們，如果您閱讀本書之後，能夠獲得知性的喜悅，請您慷慨給予這「京大五人眾」喝采與鼓勵吧。