超越法律

《波斯納文學》總譯序
譯者序
原文序
引　論　實用主義，經濟學，自由主義
實用主義進路∕6
法律中的實用主義進路∕13
法律經濟學分析∕19
自由主義和民主∕26

第一編　法律職業界
第一章　法理學物質基礎
實在論和唯物主義∕42
職業主義（professionalism）∕43
現代法律職業的模特：中世紀卡特爾∕45
從行會到工廠∕51
法律職業卡特爾的興起∕53
行會和職業之比較∕ 63
卡特爾化的法律業之法理學∕67
法律職業的危機∕71
法理學的暮年∕78

第二章　法學文獻的喜悅和痛苦
革命前夜的美國法律 ∕92
法律學術的非職業化 ∕94
學術界和職業界之間的鴻溝正在危險地擴大？∕101
法學教員聘用中的積極補償行動∕113

第三章　法官最大化些什麼？
平常的法官∕120
非營利組織的類比∕124
法官的效用函數∕129
解說法官行為∕135
法官作為旁觀者──以及作為遊戲者∕139
一個非常簡單的、法官效用函數的正式模型∕149

第四章　危機中的法律職業：德國和英國
納粹法官∕160
戰時英國的行政拘留∕175

第二編　憲法理論
第五章　自上而下的推理和自下而上的推理
兩種法律推理風格∕188
未列舉的憲法性權利，特別是人工流產權∕192
其他一些人工流產權的分析辯解∕206
實用主義的進路∕209

第六章　我們有憲法理論嗎？
民主和不信任∕217
為什麼憲法理論如此薄弱∕226

第七章　沒有實證法的實證法學∕235

第八章　我為何物，花盆中的植物？∕250

第九章　鮑克與貝多芬∕258

第三編　法律理論的多樣性和意識形態
第十章　第一位新保守主義者∕281

第十一章　左派的美國法律思想史∕295

第十二章　實用主義還是烏托邦？∕312

第十三章　黑格爾與自由擇業∕327

第十四章　後現代的中世紀冰島∕338

第四編　性別與種族
第十五章　亞里士多德女士∕355

第十六章　生物學、經濟學以及激進女權主義對《性與理性》
的批評
三岔口∕364
自然與文化∕371
所謂的來自經濟學內的女權主義批評∕376

第十七章　剪不斷、理還亂的色情∕385

第十八章　批判種族理論中的精細、敘述和移情∕397

第五編　哲學視角與經濟學視角
第十九章　實用主義能有什麼貢獻給法律？
實用主義和法律：一個簡史∕419
實用主義在法律中的運用∕428

第二十章　羅納德．科斯和方法論
科斯對經學和法律的貢獻∕443
科斯理論的經濟學∕ 450

第二十一章　新制度經濟學遇上了法律經濟學
什麼是「新制度經濟學」？∕462
法律經濟學∕474
再論理性的效用最大化∕478

第二十二章　哲學家擅長什麼？
今日哲學 ∕482
羅蒂∕485
哲學與法律∕502

第六編　法學的邊陲
第二十三章　再論法律與文學
對法律的隱含性文學描述∕511
流行文學作品中的法律∕520
翻譯即解釋∕533

第二十四章　修辭、法律辯護以及法律推理
關於勸說話語的經濟學∕539
柏拉圖與亞里士多德的爭論∕547
修辭與推理∕558

第二十五章　我們外在形象的法律保護
私隱、名聲和自我∕574
誹謗中「實際惡意」規則的札記∕580
公布體已事實的侵權 ∕581
敲詐∕590

第二十六章　經濟學與同性戀的社會建構
進路描述和運用∕595
經濟學與性態的社會構建∕615
致　謝∕623
索　引∕625

原文序

　　“法律理論”是關於法律的（或與之有緊密聯系的）一套系統思考，非法律人可以而且也確實對這個理論做出了重要貢獻，而法律人很危險地忽略了這些貢獻。我對法律理論的理解是廣義的，其中大量問題都可能被認為屬於政治理論或社會理論，而不屬於法律理論。這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是當代法律學術的特點。我們就生活在這樣一個時代，像羅納德．科斯以及加里．貝克爾這樣的經濟學家，像約翰．羅爾斯以及理查德．羅蒂這樣的哲學家，以及像斯坦利．費希這樣的文學批評家都已經實實在在地存在於法律文獻中了。

　　因此，本書讀者會發現，除了有關法官、法律職業、法學文獻、美國憲法以及規制就業合同的各章外，本書還有許多章處理的是性態、社會構建主義、女權主義、修辭、制度經濟學、政治理論以及文學中的法律描寫。我甚至跑到了遠離常規法律理論的領域，攫掠了諸如貝多芬的祖先、中世紀冰島的血族復仇、古希臘的兒童養育以及聾啞兒童教育這樣的題目，而這都是從我作為一位法官和一位法律學者的職業興趣中生長出來的。

　　本書既是一本法律理論的書，也是一本關於法律理論的書；這兩個介詞分別指示了本書的建構性方面和批判性方面。引論和第一編以及第六編的各章主要是建構的。通過考察諸如法官行為、法律職業結構對法律思想的影響、法律與文學的相互關系、法律辯護和推理的經濟學和哲學特征、私隱保護以及社會對同性戀行為的反應這樣一些題目，這些章節例證了我認為應當如何研究法律理論。中間各編主要是批判性的。我考察了從所有意識形態範圍和方法論範圍內抽取的代表人物，科斯、羅蒂以及羅爾斯，但還有帕特里夏．威廉姆斯（Pattricia Williams），詹姆斯．菲茨詹姆斯．斯蒂芬（James Fitzjames Stephen）、羅伯特．鮑克（Robert Bork）、約翰．哈特．伊利（John Hart Ely）、默頓．霍維茨（Morton Horwitz）、凱瑟琳．麥金農（Catharine MacKinnon）、沃爾特．伯恩斯（Walter Berns）、馬莎． 米諾（Martha Minow）以及其他人，這些章節例證了我認為法律理論，包括某些形式的實用主義法律理論，不應當如何做。法律相當缺乏批評的傳統，因此我不想辯解，自己為什麼花了這麼多經歷來批評其他理論家。本書手稿的一些讀者告訴我（而且我也相信他們），這些批評章節最有活力。挑人家著作中的毛病要比自己建立一個經得起時間考驗的結構更為容易。但僅僅是批評，這種進路缺乏持久的力量；並且，如果批評者沒有什麼可以取代他希望摧毀的廢墟，那麼，哪怕是摧毀性的批評也不具摧毀力。我不打算進行一項完整的重建工作；但是即使在諸如憲法性法律這些并非“構建性 ”章節的主題領域內，我的批評也還有建構性的方面：它們指出了通向替代性進路的途徑。

　　我聲稱的這些既是批判性又是建構性的進路並不如同讀者也許事先預期的那樣，完全是經濟學的。我不相信經濟學家掌握著回答法律理論問題的所有鑰匙。我只認為經濟學是三柄鑰匙之一。其他兩柄鑰匙是實用主義，但沒有後現代主義的那種過分，以及自由主義，特別是古典傳統的自由主義，在這個傳統中，約翰．斯圖加特．密爾仍然是最杰出的發言人。這樣理解的實用主義與自由主義以及經濟學相吻合，聯手構成一個強有力的光束，可以闡明法律中的理論問題。喜好事實、尊重社會科學、折中的好奇心、渴求實用、相信個人主義以及對於新視角的開放，這是某種類型的實用主義、另一類型的經濟學以及另一類型的自由主義的全部相互聯系的特點，而這一切，我的論點是，可以使法律理論成為一個有效的、理解和改進法律以及一般社會制度的工具，成為例證現存法律思想之不足，並以更好的東西予以取代的工具。

　　盡管本書大部分章節最初都是一些論文或書評，但還是有五章（第十八章以及第六編的四章）以及引論是第一次在此發表。引論包含了到目前為止對我的總體理論態度的最完全的系統闡述；這六篇新文章占了本書1/4以上。此外，首先在雜誌發表的其他各章也都為出版此書而作了修改，許多章都有非常全面的修改。不僅增加了很多新材料，而且還有許多新的結構段落調整、文字變動並刪除了過時的材料，還有數章把一些分別發表的論文結合起來了。但本書不是一個大雜燴，也不是一本百科全書。它準備人們按順序連貫閱讀。　　我得到了許多幫助。就出色的研究協助而言，我感謝本杰明．埃勒（Benjamin Aller）、約翰．菲伊（John Fee）、維斯利．科爾曼（Wesley Kelman）、哈里．林德（Harry Lind）、理查德．麥迪斯（Richard Madris）、杰弗里．里查茲（Jeffrey Richards）、蘇珊．斯坦達爾（Susan Steinthal）、約翰．賴特（John Wright）以及道格拉斯． 伊巴伯（Douglas YBarbo）。我感謝安德魯．艾伯特（Andrew Abbott）、特倫斯．豪利兌（Terence Halliday）以及唐納德．勒溫（Donald Levine）對職業社會學的富有啟發性的討論，他們幫助我提出了第一章的主題。我感謝加里．貝克（Gary Becker）、哈羅德．德姆塞茨（Harold Demsetz）、弗蘭克．易斯特布魯克（Frank Easterbrook）、戴維．弗里德曼（David Friedman）、唐納德．杰丁根（Donald Gjerdingen）、亨利．漢斯曼（Henry Hansmann）、林內．亨德森（Lynne Henderson）、斯蒂芬．霍姆斯（Stephen Holmes）、丹尼爾．克勒曼（Daniel Klerman）、威廉．蘭德斯（William Landes）、勞倫斯．萊希格（Lawrence Lessig）、喬弗里．米勒（Geoffrey Miller）、馬莎．努斯鮑姆（Martha Nussbaum）、埃里克．雷斯繆森（Eric Rasmusen）、埃瓦．賽克斯（Eva Saks）、皮埃爾． 希拉格（Pierre Schlag）、杰弗里．斯塔克（Jeffrey Stake）以及卡斯．桑斯坦（Cass Sunstein），感謝他們對本書中當初以論文或書評形式發表的某個或更多章節所作的重要評論。努斯鮑姆和桑斯坦，此外還有邁克爾．埃隆森（Michael Aronson）、內爾．杜克斯伯里（Neil Duxbury）、威廉．埃斯科利奇（William Eskridge）、瑪麗．安．格蘭登（Marry Ann Glendon）、湯姆斯．格雷（Thomas Grey）、山福特．利文森（Sanford Levinson）、弗蘭克．米歇爾曼（Frank Michelman）、查理林．波斯納（Charlene Posner）以及埃里克．波斯納（Eric Posner）閱讀了全部書稿并提出了許多有益的建議。弗里德曼以及保羅．坎波斯（Paul Campos）、杰哈特．卡斯伯（Gerhard Casper）、戴維．科恩（David Cohen）、德魯西拉．康奈爾（Drucilla Cornell）、唐納德．戴維森（Donald Davidson）、馬庫斯．杜伯（Markus Dubber）、羅納德．德沃金（Ronald Dworkin）、埃爾登．埃森納希（Eldon Eisenach）、丹尼爾．法伯（Daniel Farber）、亨利．劉易斯．小蓋茨（Henry Louis Gates Jr.）、朱留斯．克希勒（Julius Kirschner）、簡尼．拉爾森（Jane Larson）、唐納德． 麥克勞斯基（Donald McCloskey）、伯納德．梅爾澤（Bernard Meltzer）、托馬斯．奈格爾(Thomas Nagel)、理查德．羅蒂、布賴恩．辛普森（Brian Simpson）以及戴維．斯特勞斯（David Strauss）閱讀了部分手稿并提出了一些有益的建議。

　　第一章的更早版是1993年在印第安納大學法學院的愛迪森．C．哈里斯講稿和在芝加哥－肯特法學院教員工作室的講稿。第二章有一部分起初是斯坦福法學院公民和法律教育專題研究會的一個稿件，其他部分是在美國法學院聯合會年會上的發言。第三章的更早版曾在喬治．梅森大學法學院的一個討論會上、在美國法律經濟學協會的一次年會上，並作為哈佛大學的一次政治經濟學講演發表過。第五章的某個版本是在芝加哥大學法學院慶祝權利法案200周年研討會上的一次講演。第十三章最初是向卡多佐法學院有關黑格爾與法律研討會提交的一篇論文，第十九章是在南加州大學法學院的法律與社會中的實用主義專題討論會的一篇論文，第二十一章是在薩蘭德斯大學舉行的關於新制度經濟學研討會的一篇論文，第二十六章是為布朗大學法律與自然研討會準備的一篇論文。最後，有好幾個章節都經歷了紐約大學法學院由羅納德．德沃金和托馬斯．奈格爾組織的法律、哲學和政治理論討論報告會的強烈批判性的審查。我感謝這些會議的參加者所提出的許多有益評論。