白領犯罪與財經刑法：從立法、偵審到執行

推薦序／賴英照
推薦序／劉尚志
推薦序／許永欽
推薦序／邵瓊慧
自序

內線交易
內線交易「實際知悉」要件之舉證與心證門檻
－－從綠點案談起
壹、前言／3
貳、綠點案之簡介（台灣台北地方法院96年度重訴字
第132號、台灣高等法院100年度金上重訴字第1號、最高法院102年度台上字第1420號刑事判決）／4
參、內線交易的「實際知悉」要件－－主觀要件？客觀要件？如何證明？／10
肆、對我國內線交易犯罪舉證之評述／24
伍、結論／33
內線交易重大性消息之再探討
－－以英華達案為中心
壹、前言／35
貳、問題所在／35
參、案件事實／37
肆、美國法上重大性要件之標準／38
伍、英華達案之重大性要件檢視與再探討／43
陸、結論／47

財報不實
我國財務資訊不實刑事責任之法律適用疑義與重大性要件
壹、前言／51
貳、證券交易法財報不實犯罪／53
參、綜合評述／57
肆、結論／81
附錄一：法條適用之要件比較／83
附錄二：102年金訴字第4號判決與本文見解之比較／84

非常規交易
非常規交易是否包括「假交易」？／最高院101台上5291判決
壹、判決摘要／87
貳、裁判簡評／89
論證券交易法上非常規交易罪與特殊背信罪之實證研究－－以真假交易為討論核心
壹、前言／99
貳、非常規交易罪之本質／101
參、我國實務判決之觀察／111
肆、綜合評述／126
伍、結論／135

反制不當利益輸送與海外行賄
貪污犯罪檢舉人之保護與獎勵
－－以廣義的貪污共犯為核心
壹、緒言－－貪污犯罪檢舉人的重要性／143
貳、台灣現行貪污檢舉人相關法制現狀與問題／146
參、以類型化方式建構台灣貪污檢舉人之保護與獎勵／151
肆、結語／184
反制跨國行賄與強化企業法令遵循
－－以美國海外反貪腐法（FCPA）為例
壹、前言／187
貳、先以三個假設案件為例／189
參、FCPA之立法、執行與對虛擬案例之回應／190
肆、FCPA對我國企業之啟示／207
伍、結論／212
杜絕不當的政商利益輸送
－－重構公務員旋轉門條款
壹、前言－－廉政治理與旋轉門條款／215
貳、我國旋轉門條款概說／217
參、現行旋轉門條款之不足／220
肆、我國旋轉門條款之重新省思／234
伍、結論／246
附錄1：歷次修法提案版本彙整表／247
附錄2：旋轉門條款相關案例彙整表／258
賄賂罪對價關係之實證研究
－－兼評最高法院相關判決
壹、前言／273
貳、研究方法與研究限制／277
參、文獻回顧－－賄賂罪之構成與對價關係之地位／279
肆、最高法院判例及判決之質性分析／286
伍、結論與建議／302
附錄：最高法院判例、判決摘要整理表／305

揭露義務違反與董監事責任
未積極揭露利益衝突資訊與受託義務違反之刑事責任
－－論Skilling v. US案與美國誠信
服務詐欺罪新發展之啟示
壹、前言／329
貳、Skilling v. US案之前誠信服務詐欺理論之發展／335
參、安隆及相關案件對誠信服務詐欺罪發展的影響／351
肆、聯邦最高法院對Skilling v. US案之見解與各界之回應／356
伍、美國誠信服務詐欺理論與我國法之對照／371
陸、結論／401

洗錢、沒收與犯罪所得計算
兆豐案天價罰款的啟示
－－美國反洗錢法的重點與金融業應有的作為
壹、前言／407
貳、兆豐案遭裁罰始末／408
參、合意裁罰令內容／409
肆、綜合評析／413
伍、結論／425
最高法院發回判決與上訴審制度
－－以沒收相關判決為核心
壹、緒言／427
貳、我國現狀與問題－－以最高法院100年度
沒收相關發回判決為例／432
參、重構沒收制度與減少審級流浪的可能方向／439
肆、結論：拋磚引玉的改革思考／467
伍、後記／468
洗錢犯罪與犯罪收益之定義
－－從United States v. Santos案看美國反洗錢法之
新發展
壹、前言／471
貳、犯罪收益爭議之背景介紹／475
參、United States v. Santos案介紹／485
肆、法益侵害觀點的評析與我國可為之借鏡／499
伍、結論／508

營業秘密與經濟間諜法
我國營業秘密法刑罰化之評析
壹、問題所在／513
貳、營業秘密刑罰化必要性之探討／515
參、對本次營業秘密法刑罰化規定之評述／519
肆、結論／522
美國聯邦經濟間諜法之回顧與展望
－－兼論我國營業秘密法之刑罰化
壹、前言／525
貳、美國營業秘密之保護與反經濟間諜之法制／527
參、美國經濟間諜法實施之困境／540
肆、經濟間諜法之改革／550
伍、對我國營業秘密法刑罰化之評析／558
陸、結論／582
附錄／584

詐欺、妨害電腦使用罪與主觀犯意
確定故意與不確定故意可否成立共同正犯
－－最高院99年度台上字第6428號刑事判決
壹、判決摘要／593
貳、裁判簡評／594
唐雅君對詐欺罪的不平之鳴？
－－台高院98年度上重訴字第70號判決
壹、裁判摘要／601
貳、裁判簡評／602
參、結論／613
無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪之實害結果應如何判斷？
－－最高院100年度台上字第6468號判決
壹、判決摘要／615
貳、裁判簡評／616

財經犯罪之偵審
面對財經犯罪
－－檢察權行使之回顧、比較與展望
壹、前言／625
貳、我國檢察權之沿革與改進／629
參、美國法之檢察權比較／657
肆、綜合評述：針對財經檢察權困難之回應／670
伍、結論／699
鑑定和專家證人制度之比較與對鑑識會計制度建構之建議
壹、我國現行之鑑定制度／703
貳、美國法之專家證人制度／710
參、鑑定人與專家證人制度之比較／718
肆、鑑識會計制度建議／720
伍、結論／724

後記

推薦序一

　　美國印第安那大學沙哲蘭教授（Edwin H. Sutherland），在1939年12月27日的演講，創了白領犯罪（white collar crime）這個名詞。他說，許多人相信，貧窮、家庭破碎、幼年失學、成年失業，是造成犯罪的重要原因，因此防治犯罪必須改善教育、消滅貧窮、創造就業。但許多白領罪犯生長在富裕的家庭，接受良好的教育，甚至出身名校，所謂「昨日的問題少年，就是今天的刑事罪犯」，對白領犯罪常常不能適用，而傳統的防治犯罪措施，效果也很有限。沙哲蘭的意思很清楚，要防止白領犯罪，必須強化刑罰的功能，讓罪犯坐牢。

　　但這樣的主張，也引發不同的看法。有人認為，刑罰的效果往往不如預期；民事責任如果運用得宜，不但被害人可以獲得賠償，罪犯無利可圖，而且能夠避免許多副作用，例如不會因為公司負責人去坐牢，連帶影響員工和股東的權益，效果比刑罰更好。

　　理論上雖有爭辯，但許多國家在經歷重大白領犯罪之後，總是以提高刑度回應。2002年7月公布的沙班法（Sarbanes-Oxley Act），第九章的標題就是「強化白領犯罪的刑事制裁」（White-collar Crime Penalty Enhancement），許多違法行為的刑罰明顯加重。

　　我們的證交法也有類似的發展。2000年修正證交法時，雖有立法委員提出除罪化的議案，包括內線交易、操縱市場、財報造假等，只要繳罰鍰就不必坐牢，但輿論交相指責，最後無疾而終。事實上，2000年和2004年兩次修法，證交法的刑度大幅提高，內線交易、證券詐欺、資訊不實、操縱市場、掏空資產等犯罪，刑度都是3年以上10年以下有期徒刑；如果情節重大，有期徒刑和罰金還會再提高。

　　實施重罰能不能嚇阻白領犯罪？這是爭議的問題。白領犯罪不是新的犯罪型態，但手法卻不斷翻新，從個人到集團，從國內到海外，從傳統的方式到運用尖端科技，光是提高刑度，很難克竟全功。尤其刑罰相關規定如果不能與時俱轉，刑度提高之後，法院態度更趨審慎，論罪處刑可能曠日廢時，更無法達成預期的目的。要在保障人權的前提下，發揮刑罰應有的功能，刑事相關法律及實務運用，必須更為精緻。這是重要而困難的工程。

　　林志潔教授兼擅刑法與財經法，近年來致力於這項跨領域的重要工程，卓然有成。繼2014年出版「財經正義的刑法   觀點」之後，現在又有新著，從立法、偵審到執行，深入探討白領犯罪與財經刑法的重要課題。涵蓋的議題有傳統的犯罪型態，更有嶄新的洗錢、經濟間諜、海外行賄及電腦詐欺等大案。綜觀全書，不但具有高度的學術性，而且對於白領犯罪的實務偵審，極具參考價值。特為推薦。
 
推薦序二

　　跨越鴻溝，引領風潮

　　管理學談創新時，有本暢銷了二十年以上的書，中文翻譯為龍捲風暴（英文原名Inside the Tornado），描述在創新與競爭的生命週期中，剛開始時有非常不容易克服的障礙，稱為鴻溝（Chasm）。鴻溝又稱為死亡之谷（Death Valley），許多企業在鴻溝中墜落，即使不斷嘗試，依然無法突破。能夠跨越鴻溝的，始能領先群倫，宛若龍捲風似地席捲了市場，即使後來有許多跟隨者隨著技術的擴散而占有一席之地，能夠引領風潮的，才是時代與知識的創新者、創業家。

　　我在學術圈子有30年了，看見許多學者延續著博士時期的研究，或是一貫堅守某個領域的研究範疇，以專注著稱。然而隨著時代的變遷，對於新興議題的核心知識無法掌握，以既有的領域分工，自然無法跨越現代知識的鴻溝。傳統法學框架中，實體法與程序法分家，公法與私法分界，傳統的部門法學無法處理新興的議題，以堅守學術領域為名，卻不斷落入解決真實世界課題的鴻溝之中。

　　20年前科技法律剛導入台灣時，不但有學者質疑這個名詞所指為何，也有研究基礎法學的人，把科技法律歸類為財經法的一個分支，似乎只是枝微末節（應該是把科技法律等同於智慧財產權之誤，不過即使是智慧財產權，也早就超越了財經法的範疇）。科技法律在全球的發展，隨著科技創新（應是人類的創新），顛覆了世界形貌、社會結構、人群關係，傳統法學分科的每一領域，都因為創新改變了規範結構與內涵。

　　觀察法律制度，也因為科技的發展改變了世界形貌，改變了全球權力的結構與分配。其中比較特殊的是，在全球化下，美國法的影響與日俱增，尤其美國挾其強大之國際優勢，將其法律制度推廣至世界各地。在美國本土市場競爭，固然必須熟習美國制度，然而更多的是，美國透過國際條約及貿易談判，將其法律設計轉換成為其他國家的內國法。

　　我國法制固然承襲德日居多，然而近20年來，受到美國的影響有增無減。新興法律議題所需要跨越的障礙，包括對我國既有制度與美國法律的充分掌握，對於事實現象的深度理解，也需要對於國際發展的洞悉。這些橫向整合與縱向深度，對於傳統法律人而言，不但學習過程中沒有接觸，使得既有的知識隔閡成為天敵，加上後天學習不足時，更無法跨越傳統法學的窠臼。

　　白領犯罪與財經法律，尤其是新興的洗錢、內線交易、財報不實、非常規交易、海外行賄、經濟間諜等，在全球經濟環境、企業經營與行為模式巨大變革時，非對商業事實、財經制度與國際視野的充分掌握，不足以在學術研究與實務議題的交錯上，產生有價值與深度的契合。簡單說來，就是新興財經法律研究上，對於學者而言，存在著極為廣闊的鴻溝，使得原本在法學界分道揚鑣的刑法、刑事訴訟法，以及財經法律之證交法、公司法等，難以在學術與實務融合上，產生具有影響力的論著。

　　林志潔老師這本書，集結了近年創作的21篇文章而成。在法學上塑造了學術與實務整合的典範，其學術研究上的創新突破，已經產生了巨大的影響。她是司法官學院、法官學院、法學院、公務機關及產業界最常邀請的講座，教學研究上已獲有兩次傑出教學獎、年輕學者研究獎、教育人員獎、薪傳獎等，在社會服務上更是司法界最倚重的學者之一，主持重要的研究計畫、擔任司法改革委員等，充分顯示其對社會的影響與貢獻。身為同事，我眼見其由傳統法學深度造詣，對美國法的細膩掌握，以致於經濟管理知識與實務的重新學習，終至跨越鴻溝，引領風潮。為這樣傑出的年輕學者與教育家寫序，是個人的榮幸。
 
推薦序三

　　個人檢察官的職業生涯，彈指之間，已邁入第20個年頭，人生也過半百了。長期以來一直在處理經濟犯罪案件，雖對經濟犯罪自認稍有涉獵，也累積些微經驗，但總覺得有點不踏實，似乎少了什麼東西。這幾年，有幸以一個實務工作者的身分，獲邀與志潔老師在交大科法所合開「白領犯罪與財經刑法」課程，雖擔任講授者，但承蒙志潔老師於授課中的解惑與指導，自己反而是受益者，除學習到更多財經法律專業知識外，也從志潔老師身上看到其對學術研究執著的態度、對教學的熱誠、對學生關愛與照顧的感情、對公共事務無私的付出與奉獻的精神，讓我學習到更多更多，亦師亦友，情誼難忘。

　　與志潔老師這些年來的學習過程中，從她的選課題材、講授內容與其歷年來有關財經犯罪的著作中，看不到所謂財經與法律專業的隔閡，也看不到產業與法律領域的疏離，反而看到她將財經與法律整合，將產業與法律融和，將科技與法律結合，志潔老師總是能適時且提出建設性的論述，解決財經、科技與法律存在的衝突，或產業發展過程值得法律更深一層的保護之處。在志潔老師的授課或著作中，不僅可以看出其對產業有深入的瞭解，對經濟活動有深刻的認識，對法律有專業的熟悉，下筆之處，切中要害，點出問題，提出對策，理論與實證兼具，法制與法例互映，實體與執行相容，論文品質之優，足為楷模。

　　財經犯罪之所以複雜難懂，除涉及專業外，更因其涵蓋範圍甚廣。經濟犯罪之立法、司法與防制對策，縱向相通，橫向相連，若無宏觀角度通盤研究，實難瞭解經濟犯罪體系全貌。若對經濟犯罪之犯罪行為、犯罪所得、洗錢的三個區塊；司法偵審程序之組織構造與訴訟機能；防制對策之組織內控制度與刑罰定罪與沒收之法律嚇阻目的等面向，無微觀深入的剖析，實難提出經濟犯罪解決方案。志潔老師繼出版「財經正義的 刑法觀點」專書後，持續研究，先後發表內線交易、財報舞弊、非常規交易、商業賄賂、營業秘密與經濟間諜、電腦犯罪、洗錢犯罪、財經犯罪之偵審、董監事揭露義務、犯罪所得沒收等多篇經濟犯罪專文，涉及經濟犯罪之立法規範、司法訴訟程序與防制對策等範圍，篇篇切中經濟犯罪核心，立論有據、實證分析有理，集結成書，立言春秋，嘉惠各界。

　　作為一個學習者，此書有助於開啟研究經濟犯罪知識之大窗；作為一個研究者，此書有如經濟犯罪深埋之寶藏，有待讀者開啟與挖掘。個人何其有幸，得以事先閱讀，遂將拜讀心得，撰擬成文，並為之序，茲以分享。
 
推薦序四

　　情理之中、逍遙法內：

　　尋求合理適法的財經刑罰界限

　　當司法改革國是會議進行得如火如荼，也引起種種紛擾混亂之時，我們看到第五組委員迅速形成共識，做出妨害名譽除罪化、反貪腐法人犯罪、訂定「妨礙司法公正罪」等攸關司法重大制度變革的決議。從媒體報導中，第五組副召集人林志潔委員就相關議題兼顧法理與實務的提案與亮眼表現，更是有目共睹。

　　是的，這就是我所認識的林志潔教授。她邏輯清晰、辯才無礙，具備律師解決問題的務實能力，以及學者深思博學的理論高度。志潔於美國杜克大學法學院攻讀時，即專精於財經刑法領域，從美國法制與案例中汲取養分。返國後毅然割捨律師執業之路，在國立交通大學科技法律研究所（現已升格為法律學院），全心奉獻於法學教育，為培養台灣國際化的法治人才扎根，多次獲得包括教育部傑出教學等獎項。

　　本書是志潔集結多年來她就國內白領犯罪有關的重大刑事案件之評析，以及財經法律領域關於刑罰規範的制度思考與建言。由於經濟刑法兼具經濟法及刑法之性質，且為因應商業行

　　為的複雜性及多變性，條文多以不確定法律概念制定，以增加法規適用的彈性。但如欠缺更細膩的要件分析與精準的法律適用，行為人容易答辯脫罪，造成我國內線交易案件向來有著「定罪率低」的現象，嚴重所及將無法充分保障投資者，因而掏空公司、內線交易層出不窮，造成重大財經弊案連連。然而，如對於財經刑法相關條文之構成要件過度寬鬆解釋，又恐對於被告人權保障不足，有違罪刑法定的法治國家基本原則，造成企業經營與健全發展之障礙。如何使企業經營者與白領菁英在財經領域之作為有所遵循，關鍵在於財經犯罪的本質與財經刑法理論之正確認知，以及透過具體案例之實證研究，以找到合理適法的刑罰界限。相信這是志潔在書中反覆叩問與試圖解答的核心。

　　尤其在全球化浪潮下，企業與白領犯罪成為各國刑事法制的棘手問題與艱難挑戰。人口和資金的流動，使犯罪偵查困難，財經專業與會計的複雜，加深審判的難度。因此，本書中除了評析國內重大案件如綠點、英華達案等以探討內線交易、利益輸送、財務報表不實等理論與實務的落差，更以兆豐案天價罰款的啟示，介紹國人尚不熟悉的美國反洗錢防制法、以及海外反貪腐法（FCPA）、營業祕密與經濟間諜等新興領域，以期瞭解台灣與美國白領犯罪與財經犯罪的現況、法制、困境、挑戰與因應，以及從他山之石，思考台灣如何能夠不自外於國際浪潮，找到適合本土的制度設計與執行方案。

　　更重要的是，志潔的教學與研究強調實證分析，往往能透過個案檢討刑法法規與法院判決的合理性，也因她有執業律師的經驗，亦能跳脫台灣學術圈只重視抽象概念的魔咒，反而能務實而有創意地透過跨領域、系統性思考提出可能之解決途徑與法理基礎。正因其理論與實務兼備的優秀表現，註定將在學術與司法改革的舞台上發光發熱！
 
自序

　　2005年9月，我來到新竹，進入了交大科法，12年真是轉眼瞬間。

　　這是我的第三本書，我一直期許自己在研究的道路上，能兼顧性別法律與財經犯罪兩者，回首12年的道路，我也確實做到了。

　　我是一個厭惡權力濫用的人，對於不平等、不合理的人事物非常敏感。許多人在生命裡，或許也意識過不平等，但未必有膽識與知識去挑戰、有信心與勇氣去反抗，但偏偏，我有，縱算我一開始不具備，但只要我想，就會付出全力去擁有去爭取這些本來不具備的知識、膽識、信心、勇氣，從而在生命和生活中去真實改變一些什麼，我覺得，這才對得起養我、育我的這塊土地。

　　性別犯罪與財經犯罪，恰好是兩個與權力結構深刻密接的法領域，我用新的思維與視角，用實證與實踐，觀察權力，解構權力，監督權力，制衡權力，去監理和課責那強者，去培力與扶持那弱者。階級的不平等，法律扮演很重要的因素，刑法不能缺席。這就是我出國攻讀博士的原因，是我捨棄律師工作的原因，也是我選擇一直留在交大，建立科法學院的原因。

　　《財經正義的刑法觀點》是我開始財經刑法研究的第一本書，該書銷路甚佳，已經再版兩次，但基本上我仍然視該書為一本閱讀心得彙編，那是大量吸取知識後的反芻所得，真要說自己的觀點，還不多。但這一本《白領犯罪與財經刑法──從立法、偵審到執行》，則完全不同，如果以蓋房子來譬喻，我的第一本財經刑法書籍，不過是打好草圖與紮穩地基，到了這本書，已經是平地起高樓了。

　　這一本專書，可以看出我的研究軌跡：從公部門到私部門、從在地到國際、從公司、證交、科技、逐漸切進金融領域，涵蓋實體法、程序法與執行層面。期間伴隨著交大科法學院從所升格到院，我的學術、行政工作以及各政府部門參與的開展，包括交大科法學院的副院長、科法所所長、交大性平會的執秘、交大法學評論的總編輯、Asian Law and Society Association的理事、我國的中央廉政委員、法務部人權委員、法官遴選委員、檢察官遴選委員、檢察官評鑑委員，一直到最近、簡直是對我和司法界構成加害給付（快構成侵權行為）的司改國是委員的工作。

　　這麼多的研究、教學、行政與社會專業服務，我要感謝 爸媽與陳老師的體諒，有我這樣的家人，實在是拖著全家一起做公益。我也要感謝我的所有學生與研究助理。意玟、若琪、任顯、御恆、晨綺、于柔、敦威、旻書、芳儀、芷微、筱雯、陳瑀、子瑩、慶媛、小刊、伯宏、蕙伶、思翰、湘婷、益民、雅雯、欣曄、聖雯、謦伊、夢翔、永蔚、心雅、岳軒、嵙鼎、芷綺、以璇，謝謝你們選擇了我當指導老師或願意擔任我的研究助理，我們一起經歷了許多討論，在書海和判決檢索裡遊走，在法學的思辨和實證的磨練中成長。謝謝在職專班的   政昌、心蓓、佩辰、又新、京文、宜愷、秋宜、方翔、君婷、婉瑜、文杰、柏安、玉梅、慶華，你們的實務經驗與研究主題，寬廣了我的視野，並且讓我把研究扎根在迫切需要處理的議題上。忠義，佩玲，書華，毓華，謝謝你們的博班旅程， 讓我教學相長。沒有各位同學，根本就不會有這本書的誕生。張天一老師與我的妹妹林孝倫老師，是我在財經刑法研究上時時切磋討論的對象，科法院辦的珮瑜、玉佩、莉雯、嫚君、 筠媛，你們是我最堅強的後盾，也是科法學院的中流砥柱。感謝四位推薦序的作者，賴老師、劉院長、許檢察官與邵律師，都是我最尊敬且受到許多指導照顧的前輩，他們對於科法學院的愛護，也讓我銘感於心；元照出版公司長期協助和支持科法學院，自應一併致謝。

　　我從來就不是個低調的人，錦衣夜行是很無聊的事情，討厭你的人難道會因為你穿著華服在晚上走路就減少對你的敵意？當然不會。既然如此，何不就持續讓自己的能量發光發熱呢？固然，成就與光芒會讓有些人覺得刺眼，但更多因你能量而受惠之人，卻可能因為感受到溫暖，而生出繼續行走的力氣，也可能因為看到一種典範，開始願意積極的改變社會或己身的困境。所以，我是絕不會為了取悅少數自信心不足的人，去改變我的人生態度的。這意思是：我完全有資格為這第三本書感到驕傲，因為我並沒有多聰明，但是，我非常非常認真，在學習上，在研究上，在學術行政上，在協助年輕學者成長以及帶領學生上，做一位學者、師者、與領導者，我問心無愧。而在這條道路上，我有幸遇到許多同行者，謝謝在方、羽凡、兆恬、孟華、Naoko、弘鈺，謝謝你們願意信任我並且與我一起努力。

　　我有兩個孩子，第一個是交大科法學院，第二個是包包，兩個都是經過非常痛苦的難產，以命相搏才生出來的，任何人想要傷害我的孩子，作母親的當然會以命相護。但我很幸運，我的兩個孩子都健康、茁壯，且許多人都愛他們，我深深地以他們為榮。

　　今天我開車載包包出門，途中與他閒聊，我說：包包， 有人覺得女生應該要留長頭髮、要多照顧小孩、要以先生為主、不要愛出鋒頭、不要接很多工作、不要有很多頭銜，不要很強、要溫柔，媽媽老是聽到這種話，好煩喔！包包回曰： 媽媽，你就跟他說：「這是我的自由，謝謝」。

　　好樣的，不愧是我兒。包包，謝謝你，媽媽會享受並且珍惜我的自由，繼續為這塊土地奮鬥。媽媽為這塊土地奮鬥，不只是因為你要在這裡長大，也因為這是媽媽喜歡做的事情，任何人不可動搖。謝謝你瞭解、接受、而且給了我最好的支持，我愛你。