刑法的象徵化與規制理性

謝 辭
序 言

◆危險的電子遊戲場？
——評析大法官釋字第六四六號解釋
壹、前 言／1
貳、解釋要旨與爭點／2
參、本文分析／4
一、導論：刑罰最後手段性的階層評價體系／4
二、道德（善良風俗）與行為應刑罰性／7
三、法益保護與行為需刑罰性／22
肆、危險防禦化及工具化的刑法？──代結論／42

◆風險社會與現代刑法的象徵性
壹、前 言／45
貳、風險社會下的刑法運作邏輯／48
一、Ulrich Beck的風險社會論與風險／48
二、風險典範的轉移／51
三、刑法作為風險微量化之主要手段／56
參、現代刑法的象徵性結構／57
一、傳統刑法過渡至現代刑法／57
二、象徵刑法之象徵性／63
三、象徵刑法之分析與批判功能／69
四、刑法的象徵化特徵／71
肆、安全導向的刑事預防思維與限制／76
一、刑罰理論與（秩序管制的）安全確保／77
二、現代刑法的預防理性界限／91
伍、刑法的溝通理性與積極一般預防／95
一、刑法作為一部溝通法／95
二、積極一般預防之實質基礎／97
陸、結 論／102

◆環境風險與環境刑法之保護法益
壹、緒 論／105
貳、風險社會與刑法的風險抗制邏輯／108
一、風險社會、反思的現代、風險／108
二、刑法作為風險控制的手段／114
參、環境刑法的象徵化危機／117
一、象徵性立法／118
二、象徵刑法／121
三、環境刑法為象徵刑法／125
肆、「環境」之於保護法益的辯證／127
一、嚴格的生態法益理論／129
二、生態與人本的雙重法益理論／132
三、個人的法益理論／135
四、自然資源／139
伍、環境刑法之保護法益的實質建構／142
一、法益與法主體間的相互承認關係──規範的證立觀點／143
二、環境與個人法益間的溯源關係──立法技術的觀點／148
陸、結 論／151

◆刑法作為保障食品安全之手段
——兼評彰化地方法院100年度矚易字第1號判決、台灣高等法院台中分院101年度矚上易字第295號判決
壹、前 言／153
貳、實務見解之分析與檢討／155
一、彰化地方法院100年度矚易字第1號判決／155
二、台灣高等法院台中分院101年度矚上易字第295號判決／160
參、食品衛生刑法的正當性疑慮／164
一、象徵化的刑法／164
二、抽象的集合性法益：食品安全／166
三、社會安全的預防理念／167
肆、未來修法的思考方向／171

◆高雄石化氣爆事件與刑法上的組織歸責

◆不法意識之於犯罪結構的功能意義
壹、前 言／181
貳、實務見解與未決的問題／182
一、故意與不法意識／182
二、客觀第三人觀點下的可避免評價／183
參、不法意識作為故意或罪責要素／185
一、不法意識與不法懷疑／185
二、故意與罪責理論／188
三、小 結／191
肆、現行法的基本解釋脈絡／192
一、禁止錯誤之可避免性／192
二、「虛擬性」的非難標準／194
伍、重新定位不法意識的體系功能／197
一、「犯罪意思」作為證立不法行為的基礎／197
二、刑罰功能包括對不法意識的否定／199
三、一般性的規範認識與違法質疑／200
陸、結 論／202

◆重新檢視擅自重製罪之解釋與適用
壹、前 言／205
貳、不法要素／207
一、保護法益／207
二、犯罪客體：著作／220
三、重製行為／229
四、擅 自／233
五、非「合理使用」／241
參、罪責要素：資訊社會與不法意識／257
肆、結 論／261

◆沒收不法所得與刑罰威嚇的功能關聯
——兼評智慧財產法院一○三年度刑智上易字第一三號判決
壹、導 論／263
貳、智財法院之見解分析與檢討／264
一、詐欺罪之抽象危險化的解釋方法／264
二、沒收不法所得與法秩序破壞的關係／265
三、沒收範圍採總額原則／267
參、沒收不法所得作為強化刑罰溝通及威嚇效果的手段／270
一、經濟的犯罪理論／270
二、沒收不法所得與刑罰威嚇的手段目的關係／274
肆、結 論／284

序言
　　
　　關於當代社會的形貌，我們可以使用許多帶有不同意涵的概念來加以描述，例如資本社會、風 險社會、資訊社會、安全社會、後現代狀態等，而這些概念的應用相當程度上是代表著社會本身的宏觀理論；當然，也可以是關涉個人行動如何在傳播、經濟、階 級、文化、法律的意義上形成一定的運作邏輯。刑法不僅作為一部規制個人行動的法律，同時也是一種社會性的思想產物。關於刑罰的意義往往會隨著我們對於社會 及人的理解差異而有不同的詮釋。實際上，這樣的連動思考始終深化在各種社會結構的生成脈絡中，例如在資本階級異化越大的社會，刑法作為階級對抗的工具性格 也就越明顯；或是社會集體心理越是焦慮的社會，國家越是強勢地透過刑法限制個人自由，這可能是因為社會大眾相信，只要國家越是限制個人自由，我們反而過得 更安全。
　　
　　在這樣的法制發展背景下，我們發現到近年來，台灣發生了多起重大的食品安全、環境污染、酒駕、詐騙集團等犯罪問題，而立 法者為了消解高漲的輿論壓力，近乎激進地創設新式的抽象危險犯與不斷調高刑度。除了從法的觀點檢視立法及司法解釋的妥適性外，從更深層的角度觀察，國家刑 罰權不斷前置化與重刑化的現象，恐怕也只是反映出社會集體意識下的對立思考。換句話說，現今的刑事政策不再關心何謂一般預防或特別預防，而是簡化為善與惡 的二元對抗，或是刑法如何平衡社會階級之間的差異等。此種刑法運作的邏輯絕非偶然，有相當部分的因素取決於台灣當前的政治氛圍、媒體生態、教育的形式主 義、世代之爭、貧富差距等。只要其他系統的價值選擇過度滲入刑法系統，甚至作為實質的指導原則，那麼刑法勢必將捨棄形塑自身存在之正當性的法治國基礎，例 如罪責原則、罪刑法定原則等。明顯地，台灣當前的刑法制度正面臨到這種法系統高度異化的問題。本書收錄的文章是筆者自2008年留學歸國以來，對於這些問 題所提出的觀察，特別是結合了法社會學、法哲學、法解釋學等多重視野，全面檢視當代刑法面臨的正當性危機，並且嘗試提出刑法如何回歸規範理性的解決方案。 倘若讀者想要獲得一個較具體且全面的問題意識，建議可以從「風險社會與現代刑法的象徵化」一文讀起，因為此文乃是筆者對於當代刑法的發展趨勢所提出的總結 性批判。
　　
　　關於本書的出版，首要感謝元照出版公司願意支持出版，以及出版團隊的細心編輯。也要感謝歷任的研究助理們辛苦協助校閱， 以及提供許多閱讀上的建議，使得文章內容得以更為完善。最後，要特別感謝諸位師長的不吝提攜，以及學術夥伴們於一路上的相知相惜，讓筆者更有信心在刑法的 基礎理論領域持續地深耕。