具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證

自序
作者簡介

第一章 法學研究為何需要歷史思維∕1
第一節 法學研究對象的重新設定：從法律與社會的互動談起∕1
一、法律條文∕5
二、法學理論∕12
三、司法或行政上對個案適用法律∕15
四、社會生活上的運用法律∕21
第二節 將歷史思維/經驗事實引入法律論證∕30
一、納入實證資料或法經驗事實的理論上爭議∕30
二、議題取向的法學論述：結合法釋義與法實證之研究∕34

第二章 因多源而多元與外來法的在地化∕39
第一節 多源而多元的台灣法社會∕39
一、重新設定以今之台灣為中心的觀察座標∕39
二、台灣在地的原住民族法律文明∕43
三、外來的中國法在地化：台灣法中的中國元素∕46
四、外來的日本法在地化：台灣法中的日本元素∕52
五、外來的西方法在地化：台灣法中的西方元素∕57
六、外面對外來性、做在地人的選擇∕62
第二節 台灣的法律繼受經驗及其啟示∕65
一、繼受、移植與法整備支援∕65
二、台灣繼受來自西方的現代式法制的歷程∕67
三、法整備支援的展開與目標∕85

第三章 國家建構與法律史∕95
第一節 在東亞最晚進行國家建構的台灣：論台灣人民的國籍與認同∕95
一、原處於東亞天朝秩序圈內的台灣∕95
二、日本國籍與「台灣人」的認同∕101
三、日治時期台灣人在中國的自我認同∕104
四、戰後的國籍與國家認同問題∕109
五、不可迴避之有關所屬國家與國籍的選擇∕113
第二節 怎樣的國家即有怎樣的法律史：帝大到台大的法律史研究與教學∕115
一、帝大政學科的教學目的與內容∕116
二、帝大政學科與台灣法律史相關之研究∕117
三、台大法學教育的教學目的與內容∕120
四、1980年代為止台大法律系所教師關於台灣法律史的研究∕122
五、1990年代起台大法律系所師生的台灣法律史研究與教學∕128
六、回顧與展望∕131

第四章 立足於在地社會經驗的法學上批判：以「法律暴力」論為例∕133
第一節 日本殖民統治者的法律暴力與台灣人的法律體制內對抗∕134
一、緒言：問題所在與分析概念的設定∕134
二、對政治反抗者施加軍事暴力與法律暴力∕136
三、在法律體制內對抗法律暴力∕143
第二節 戰後分歧的歷史認識及其省思∕154
一、戰後被兩極化描述的日治時期法律暴力∕154
二、以同標準檢視國民黨兩蔣政權的法律暴力∕160
三、應從一般人民的立場論述法律史∕164

第五章 再訪岡松參太郎學說與日治前期民事法變遷：兼論「習慣立法」的生成、消逝與再現 167
第一節 以學理支持台灣殖民地民事法制的岡松參太郎∕168
一、岡松參太郎及其文書∕168
二、台灣土地登記規則之採德國式登記生效主義：以學理支持政策∕171
第二節 以「舊瓶裝新酒」進行舊慣改造及立法：學說與政策相輔相成∕176
一、形式上是以台灣人習慣作為依據∕177
二、參考歐陸法學與歐陸立法例∕179
三、承襲既有的舊慣改造而為總結式立法∕180
第三節 舊慣立法的部份「超前」性格及實踐上困境：以身分法為例∕186
一、欲改造身分法上舊慣的親族相續令草案∕186
二、草案內容已超越當時台灣人的法律觀念∕191
三、學者、立法者、司法者的不同角色與立場∕193
第四節 舊慣立法的最後掙扎與外來法典的施行：國家政策壓倒學者學說∕199
一、岡松舊慣立法路線的大退讓∕199
二、由政治力掌控民事立法∕202
三、舊慣立法草案對後來國家法的影響∕205
四、對法學者之本務的再思考∕206
第五節 戰後習慣立法模式的再現∕207
一、日治結束後另一外來法典的施行∕207
二、中華民國民法典的台灣在地化∕209
三、財產法之修正採用習慣立法並重視習慣法∕211
四、身分法之修正告別華人傳統上習慣∕215
五、原住民族法律事項之從習慣法到習慣立法∕217

第六章 日治時期的司法官僚法學：以(女市)齒松平之生平及研究業績為例∕221
第一節 畢生從事台灣法制研究的(女市)齒松平∕221
一、台灣法制研究先驅者為什麼是日本人∕221
二、曾影響台灣社會者即屬台灣歷史人物∕225
第二節 (女市)齒松平的學術研究業績∕229
一、台灣法律史研究上的「承先」與「啟後」∕229
二、形塑日治時期台灣人親屬繼承法的內涵∕233
三、推動台灣法律的內地化∕237
第三節 司法官僚法學一般的與(女市)齒松平個別的特色∕238
一、緣自司法官僚的特質：以法院實務見解之探討為主∕238
二、認同國家法上國族構成等意識型態：日本人的台灣vs. 台灣人的台灣∕240
三、(女市)齒松平的個人特質與學風∕242

第七章 台灣人法意識的轉型：日治時期台灣法與日本法的相互融合∕243
第一節 憲法觀∕244
一、台灣法的固有觀念∕244
二、日本法中立憲主義要素一部分進入台灣法∕246
三、台灣漢人憲法觀的開始轉型∕249
第二節 訴訟觀∕252
一、台灣固有的與近代西方的訴訟觀∕252
二、台灣漢人漸受近代西方訴訟觀影響∕254
三、高山族原住民族很少受近代西方訴訟觀影響∕259
第三節 民事正義觀∕261
一、漢族的民事正義觀∕261
二、日本法所導入的歐陸民事正義觀及其與台灣法的交互融合∕263
三、台灣人的民事正義觀已部份轉型∕267
第四節 小結：日治台灣的漢人法律觀部份擺脫傳統邁向現代∕271

第八章 檢察制度在台灣的發展歷程∕273
第一節 台灣與檢察制度在日治時期的首度接觸∕274
一、荷治時期未實施今之檢察制度∕274
二、日治時期政府對檢察制度的態度與規劃∕276
三、日治下台灣人的檢察經驗∕288
第二節 戰後來台政府和外省族群的檢察經驗∕289
一、中國清末自日本引進歐陸檢察制度∕290
二、中國北洋政府的檢察制度∕293
三、中國國民政府的檢察制度∕297
四、在中國的中華民國行憲後的檢察制度∕307
第三節 台灣施行中華民國檢察制度後之發展∕308
一、戰後初期檢察法制的承接與人民的調適（1945-1949）∕308
二、台灣政府沿襲民國時代中國檢察制度及經驗（1949-1980）∕310
三、審檢分隸與晚近的大變革（1980年迄今）∕316
第四節 小結與展望∕327

第九章 論台灣法學教育的發展與省思∕329
第一節 日本殖民統治下西式法學的引進∕330
一、學制與設置（1895-1945）∕330
二、教學內容∕331
三、師生背景及其表現∕332
第二節 國民黨威權統治下的法學教育∕333
一、學制與設置（1945-1990）∕333
二、教學內容∕337
三、師生背景及其表現∕340
四、法學教育改革方案∕343
第三節 後威權時代法學教育的活潑化∕345
一、數量上遽增與學制的多元化（1991年迄今）∕345
二、師資與教學內容∕349
三、師生背景及其表現∕351
第四節 新興民主國家底下的法學教育改革爭議∕353
一、晚近法學教育改革議案的提出∕353
二、美國式法學院模式的短暫勝利∕356
三、應謀定而後動∕358
四、可作為集體討論之基礎的法學教育藍圖∕359
第五節 小結：回顧後尋覓前瞻之見∕362

第十章 結論：從在地社會經驗出發的法學∕365
一、形塑出「台灣的」法律論述∕365
二、將在地經驗與全人類分享∕369
參考文獻∕373
事項索引∕421

序言

　　對於法律究竟是什麼的困惑，就從1978年成為法律系新鮮人，在上韓忠謨教授的法學緒論課時，所滋生的那種對於法律「似懂非懂」的感覺開始。接著，台大法律系畢業、考上律師而執業、在美國攻讀法學博士學位、回台大法律系任教、教法學緒論的課、研究法律史，一路上尋尋覓覓地思索著。

　　這一本書毋寧是在32年之後，回應韓老師在其法學緒論書中所告訴我的知識，並秉持韓老師所傳授的自由民主法治理念，為今之台灣建構法學論述。有關法理學的知識，一直是我思考法律議題時的重要養分。就此，必須感謝大學時代楊日然老師的諄諄教導，以及返台任教後不時得到林文雄老師和顏厥安教授的指點。至於作為我學術專業的法律史，首先須感謝在美國西雅圖華盛頓大學唸書時John O. Haley教授的啟蒙與栽培，是他引導我向美國學界汲取所需的基本學識，並影響我返台後積極參與史學及社會科學界的學術討論。

　　2001年至哈佛大學法學院擔任訪問學者的機會，也讓我見識到美國法律史大師Morton J. Horwitz的辯才與敏銳的洞察力。再如創立台灣法律史學會的黃宗樂教授，在日本的早稻田大學淺古弘教授、東洋大學後藤武秀教授、北海道大學鈴木賢教授、畏友松平德仁先生，以及在澳大利亞的墨爾本大學Sean Cooney教授等等，多年來均給予我在研究或發表上的協助。尤要者，10餘年來與台大法律和歷史兩系、政大歷史系和台史所的學生，在學問上的相互辯詰，不時激發或形塑出某些論點。本書第一章多少也是為了向修過我的「法學緒論」課的法律系學生，以及曾詢問應看哪本法學緒論的歷史系學生，有所交代而寫的，但其詳細內容恐怕只能等上課時再補充了。

　　繼1997年之宣告「台灣法律史的建立」，2010年這本「具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論證」，進一步主張應將台灣法律史的知識，納入本於台灣法所為的法律論證，或據以建構台灣觀點的法學論述。按法律規範作為一種當為命令，必然含有當與不當的價值判斷，法學因此不可避免地將與特定的理念/意識型態相關聯。好比法律社會學是經驗科學的一支，但「社會法學」則是一種具有實踐、價值導向的論述與主張。在價值的選擇上，就像不曾擁有與西方同樣之「現代性」的東亞，實不必一味跟著西方人吶喊「後現代」，不同於歐洲之因既存眾多主權獨立國族國家而可能需為一定的統合，在各個地域政治共同體或種族之特殊性向來未被充分尊重的東亞，亦無必要透過政治統合來壓抑個別性。在此，從台灣的法社會具有「因多源而多元」的現狀出發，主張以當中所蘊含的包容性，作為在台灣所建構的主權國家/國族國家應有的內涵，以追求每位國民個人的幸福。

　　若從整個歷史洪流來觀察，本書的論述或許意味著台灣的法學，在傳承了直接來自民國時代中國、間接源自戰前日本及歐陸的法學思維後，擬再加入台灣在地法律經驗及戰後歐美法學思潮，以蛻變出屬於台灣自己的法學內涵。不過，目前僅僅是這個蛻變的開始，尚未展現出磅礡氣勢以及堅實的內涵，且參與這項改造工程的法學研究者還不算很多，故應該還存在著相當大的精進空間。特別是在看過越多英語世界裡法律史或者可被稱為法理學的論著後，越發有這樣的感想。

　　本書係在完成數篇相關論文之後，再以寫作當時及其後漸漸醞釀而成的論點加以串連，並為使其相互呼應而做修改，故已相當程度脫離了原單篇論文的論旨及內容。以這樣的專書方式呈現，須花費許多的時間，所幸除可休假半年外，接著到東京大學就西方法治的思想與社會基礎進行短期研究，故得以同時在東京完成了全書初稿。承蒙東大法學部的石川健治教授、西川洋一教授等的引導，增進了一些有關西方法治發展的知識，也產生不少與本書論述內容有關的問題意識，看來作為一位研究者，論文是永遠都寫不完的。

　　一本書的寫成，總是奠基於許多人或機構的協助，故須在此表達誠摯的謝意。首先感謝刊登原單篇論文的期刊或相關的研討會主辦單位，惠於提供發表園地（如下一頁所列），使拙文有機會獲得學界朋友的指教。第一章是為展開這本專書的論點而先做一個整體鋪陳，由衷感謝台大法律學院和中研院法律所幾位專攻不同法律領域的同仁，細心審閱並不吝給予指正，讓拙文避免許多錯誤，當然若還有不妥之處，文責在於筆者。亦須感謝非常嚴謹地為本書校對與更新註釋、並作成書末參考文獻的台大法律系博士生王志弘，以及承擔繁重編排工作的台大法律系碩士生粘柏富。還有臺大法學叢書的審查委員也在盛暑中費心審視原稿，惠賜教正，至為感激。最後要感謝家人的堅定支持，也希望能一起分享新書出版的喜悅。

　　此書以建構具有歷史思維的「法學」為最終的論述旨趣，並以之作為2006至2009年擔任台大科際整合法律學研究所所長的紀念，但願台大科法所這批台灣法學界生力軍，能為台灣下一個世代的法學發展做出重大的貢獻。且第二章以下所探究的歷史經驗的內涵，以及對台灣歷史發展所做的詮釋，亦是史學的核心關懷，故亦期待歷史界研究同好惠賜指教。

王泰升
2010年8月於台北自宅