正義∕司法的經濟學

也許還需要距離（譯序）
序言，1983
第一版序言
引　論
　第一章　引論：非市場行為的經濟學
　　本書的規劃∕7

第一編　正義與效率
　第二章　布萊克斯東與邊沁
　　布萊克斯東的《英國法評述》∕15
　　邊沁對布萊克斯東的厭惡∕32
　　布萊克斯東與邊沁之比較∕40
　第三章　功利主義、經濟學和社會理論
　　功利主義的一些問題∕52
　　財富最大化作為一個倫理概念∕61
　第四章　財富最大化的倫理和政治基礎
　　效率的共識基礎∕ 87
　　財富最大化和同意原則∕ 92
　　對於法律的實證經濟學分析的寓意∕102
　　德沃金對財富最大化的批評∕106

第二編　司法的起源
　第五章　荷馬版的最低限國家
　　有限政府分類學∕118
　　荷馬史詩中的治理和政治價值∕121
　　荷馬史詩中的社會秩序∕135
　　荷馬的個人主義∕139
　　一些現代的類似關係∕142
　　國家的理論∕143
　第六章　初民社會的一種理論
　　資訊費用∕146
　　初民社會的一個模型∕149
　　對高昂資訊費用的其他原始適應∕169
　第七章　初民法律的經濟學理論
　　法律過程∕176
　　財產法∕180
　　契 約∕183
　　家庭法∕186
　　侵權的嚴格責任制度∕193
　　刑 法∕205
　第八章　報應刑以及一些相關的懲罰概念
　　從復仇到報應刑，以及其他∕210
　　親鄰報應：對鄰居和後代的報應刑∕218
　　罪過與責任之爭∕226

第三編　私隱與相關利益
　第九章　作為秘密之私隱
　　私人資訊以及交流的經濟學∕234
　　私隱的侵權法∕255
　第十章　對私隱的一種更寬泛考量
　　私隱的詞源：隱遁與自主∕269
　　支持經濟學私隱理論的證據∕277
　　普通法以及私隱的經濟學理論∕283
　　私隱制定法運動∕300
　第十一章　聯邦最高法院有關私隱的法理
　　格利斯沃德案之前的私隱案件∕313
　　格利斯沃德案決定∕325
　　自格利斯沃德案以來私隱在聯邦最高法院∕331
　　結 論∕347

第四編　聯邦最高法院與種族歧視
　第十二章　歧視問題的法律經濟學∕353
　第十三章　德方尼斯案以及反向歧視
　　反向歧視的情理∕366
　　憲法性問題∕375
　第十四章　貝克案、韋伯案以及未來
　　貝克案∕386
　　韋伯案∕402

索　引

序言

　　本書的論文處理四個主題：正義的效率或「財富最大化」理論；民初以及古代社會的社會制度（包括法律制度）；私隱以及相關利益的法律和經濟學；以及對種族歧視和「積極補償行動」的憲法性規制。如同在第一章所解說的，這些主題看起來互不相關，但從經濟學的立場上看，它們就轉而成了相互關聯的主題。

　　我大致是在約翰．羅爾斯的意義上使用「正義」這個詞的。「對於我們來說，正義的首要主題就是社會的基本結構，或者更確切地說，是一些主要社會制度分配基本權利和義務並確定分割社會合作之獲利的方式。所謂主要制度，我理解的是政治構成以及主要的經濟和社會安排」（A Theory of Justice, 1971，頁7）。本書並不是對「政治構成以及主要的經濟和社會安排」的全面分析，但是它確實考察了一些重要的政治、經濟、社會和法律安排，並且努力展示經濟學分析何以可能推進我們對這些制度的理解。本書是非技術性的，是寫給法律人和經濟學家看的，同樣也是寫給哲學家、政治科學家、歷史學家、人類學家、社會學家以及古典學家看的。如果本書就其所涉獵來看似乎過於雄心勃勃，我可以辯護的只是強調：本書是探索性的，而不是界定性的。

　　我希望我能提及更多的朋友和同事，他們大有幫助地評論了收入本書的論文出版前的初稿。我特別想感謝加里．貝克爾（Gary Becker）、李爾．布里爾梅爾（Lea Brilmayer）、羅奈爾得． 科斯（Ronald Coase）、居勒斯．科勒曼（Jules Coleman）、弗蘭克．易斯特布魯克（Frank Easterbrook）、理查．埃博斯坦（Richard Epstein）、查理斯．弗里德（Charles Fried）、保羅．弗里德利希（Paul Friedrich）、維克多．法赫斯（Victor Fuchs）、傑克．赫希勒佛爾（Jack Hirshleifer）、格利斯．鐘斯（Gareth Jones）、斯坦利．凱茲（Stanley Katz）、安東尼．科隆曼（Anthony Kronman）、約翰． 蘭拜因（John Langbein）、威廉．蘭德斯（William Landes）、伯納德．梅爾策（Bernard Meltzer）、弗里德利希．普利爾（Frederic Pryor）、詹姆斯．雷德菲爾德（James Redfield）、斯蒂文．夏威爾（Steven Shavell）、喬治． 斯蒂格勒（George Stigler）、傑佛瑞．斯東（Geoffrey Stone）以及詹姆斯．懷特（James White）。他們各自對本書的某一章或某幾章作出了重要貢獻。我還要感謝芝加哥大學、紐約大學、賓夕法尼亞大學、牛津大學社會法律研究中心，水牛城紐約州立大學、佐治亞大學以及公共選擇學會的各個講演和工作間的支持者、參加人以及聽眾，這些論文中有些就是在那裡第一次提交的。

　　在我研究本書中的好幾章中，羅伯特．波吉瓦茲（Robert Bourgeois）都是一位專注且有效的助手；卡羅．庫克（Carole Cooke）、高登． 科洛維茨（Gordon Crovitz）、多納．派特森（Donna Patterson）、海倫．瑟若塔（Helene Serota）、蘇珊．斯塔肯柏格（Susan Stukenberg）以及帕米拉．特洛（Pamela Trow）也為研究提供了珍貴的協助。我感謝芝加哥大學的經濟學和國家研究中心，感謝芝加哥法學院法律與經濟學研究專案，它們為我得研究提供了財政資助。最重要的，我想感謝那些影響了我的進路的一些經濟學家：加里．貝克爾、羅奈爾得．科斯、阿隆． 迪萊克特（Aaron Director）以及喬治．斯蒂格勒。沒有他們在智識上的指引和啟發，這裡彙集的論文就不會寫出來。　

　　所有各章，除了第一章外，都曾以某種方式發表過，但為了出版此書，都作了很大的修改。第二章基於Journal of Law and Economics （1976）第十九卷發表的一篇論文。第三章基於 Journal of Legal Studies （1979）第八卷發表的一篇論文以及我的著作《法律經濟學分析》（第二版，1977）的第一八九至一九一頁。第四章基於Hofstra Law Review（1980）第八卷的一篇文章以及Journal of Legal Studies （1980）第九卷的一篇文章。第五章基於芝加哥大學（1979）出版的Ethics第九十卷的一篇文章。第六章基於Journal of Law and Economics（1980）第二十三卷一篇文章的第一部分，第七章基於了這篇文章的第二部分。第八章基於Journal of Legal Studies（1980）第九卷發表的一篇文章。第九章和第十章基於兩篇文章。一篇發表在 Georgia Law Review（1978）第十二卷，另一篇發表在Buffalo Law Review（版權歸《水牛城法律評論》所有）第二十八卷。第十一章基於菲力浦．B．克蘭德和吉哈德．卡斯帕編輯的、由芝加哥大學出版的Supreme Court Review一九七九年卷的一篇文章。第十二章基於反《法律經濟學分析》一書的第二十七章。第十三章基於菲力浦 ．克蘭德編輯的、芝加哥大學出版的Supreme Court Review的一九七四年卷的一篇文章；第十四章基於California Law Review（版權歸《加利福尼亞法律評論》公司所有）第六十七卷的一篇文章。我感謝版權所有者允許我使用這些材料。

　　我感到遺憾的是，當本書已在校對時，除了居勒斯．科勒曼和我自己的論文外，我才看到以「效率作為一種法律關切研討會」為題發表在 Hofstra Law Review（1980）第八卷上的一些論文。這一研討會有許多論文處理的都是本書第一編考察的問題；儘管這些文章沒有改變我的結論，但我還是希望有機會參引其中某些文章。好在反思後，我安慰自己，這裡討論的任何題目都還沒有終結。

理查．A．波斯納一九八○年九月