醫療糾紛處理面面觀：醫療糾紛處理之新思維（四）

推薦序一／陳東誥
推薦序二／江錫麟
推薦序三／徐永年
推薦序四／羅倫檭
推薦序五／蔡其洪
編者序／陳學德

第一章　修復式司法應用在醫療調解／陳怡成
　壹、前言：誰希望這樣的事發生？／1
　貳、訴訟與究責可以讓病人得到更好的醫療嗎？／4
　參、傳統醫糾處理的困境／6
　肆、病方只要金錢賠償嗎？／9
　伍、日本醫療促進溝通調解制度／10
　陸、臺灣醫糾處理新方向／13
　柒、修復式正義（Restorative Justice）／19
　捌、我國修復式司法流程／28
　玖、什麼樣的講話可以修復關係？／32
　拾、修復式醫療調解／46
　拾壹、促進者之自我準備／67
　拾貳、結　語／69
　拾參、參考書籍／70

第二章　從法律的經濟分析看醫療糾紛處理制度／謝哲勝
　壹、引　言／75
　貳、法律的經濟分析／77
　參、醫療糾紛處理制度／91
　肆、醫療糾紛處理制度的經濟分析／94
　伍、醫療糾紛處理現狀的檢視／103
　陸、普及醫療責任險／104

第三章　病人團體對醫療糾紛處理機制的期待──兼論醫病文化、諮詢鑑定與調解模式／劉梅君
　壹、前　言／121
　貳、醫改會簡介／124
　參、醫改會對臺灣醫療（糾紛）現象的觀察／129
　肆、病人面對醫療糾紛的困境／134
　伍、病人團體的期待／138
　陸、醫改會的訴求與修法建議／149

第四章　改善法院處理民事醫療糾紛處理制度芻議／陳學德
　壹、前　言／157
　貳、醫療調解／170
　參、醫療訴訟／193
　肆、展　望／204

第五章　醫療過失刑責追訴及處罰之謙抑化／陳運財
　壹、前　言／215
　貳、先從日本三件重大刑事醫療過失案件談起／217
　參、日本刑事醫療過失案件的幾項統計數據／222
　肆、日本刑事醫療過失案件的問題特徵分析／226
　伍、日本醫療刑事過失要件的判斷／236
　陸、日本醫療介護綜合確保推進法與醫療事故調查制度／238
　柒、刑事醫療訴訟與究明真實的界限／243
　捌、應以重大過失為刑事究責的要件／249
　玖、檢審實務應積極適用「可容許風險」及「信賴原則」／251
　拾、免於不合理追訴之醫療的自由／253
　拾壹、修法成立醫療錯誤調查委員會／256

推薦序一

　　義大利刑事古典學派創始人貝卡利亞（Cesare Beccaria 1738-1794）在他的經典之作「論犯罪與刑罰」一書中，援引培根名言作為卷首語：「對於一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收穫同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程。」

　　貝卡利亞基於人道精神及功利主義思想，闡述犯罪與刑罰本質，對傳統刑罰提出深刻的反省，認為嚴酷的法律會導致人道精神崩解，並促成犯罪，力倡無罪推定、刑法謙抑、犯罪預防、罪刑法定、罪刑相當等原則，反對刑訊逼供與死刑。他的主張及觀點，雖為當時教會所不容，展開嚴厲批判，然而，對於後世的影響，卻是至深且鉅。現代刑罰理論與實踐，大多奠基於此，迄今屹立不搖。二百多年前的播種、培育，逐漸成熟，才有後世的收穫，一切艱難事物，類皆如此。

　　醫療糾紛是一個複雜而艱難的問題。在美、日先進國家，醫療糾紛造成的危機，較之臺灣提早發生十幾年，也曾面臨醫師五大皆空的現象。臺灣早年醫病關係單純，病人習於順從、隱忍醫師的權威，先進國家的困境及經驗，未能引以為鑑，綢繆未雨之時。1995年實施全民健康保險，民眾接受醫療機會普及化，加上醫療科技進步帶來的高風險治療，醫療糾紛日益增加，醫病關係急速發生變化。1996年臺北馬偕醫院「肩難產案件」司法判決出爐後，引起若干爭議，有關醫療糾紛民刑事裁判，開始受到醫、法及學界高度關注、討論。醫療糾紛已非單純的社會問題，其所造成的影響諸如五大專科醫師流失等危機，儼然到達了國安層次。

　　臺灣是一個多元而成熟的社會，醫療糾紛問題浮現後，儘管仍存在許多未解的迷思，但是透過多方意見的激盪，風起雲湧，已然迸出智慧火花，開啟了重構醫病關係的契機。醫療世界、法律世界以及病人的生活世界，慢慢撤除藩籬，進入彼此世界中探索、了解。臺中地院與臺中各醫師公會自2012年起，共同舉辦醫事法律專業研習，邀請醫、法、學術及社會各界精英擔任講座，分享醫糾議題的新思維，在醫糾荒漠中，默默耕耘、播種，細心呵護，縱然漫漫長路，亦必終有豐收之日。

　　2015年醫療專業研習成果，仍由元照出版公司整理出版，列為「醫療糾紛處理新思維」系列叢書。感謝參與本系列專業研習的講座，貢獻睿智，散播種子，並樂於將成果分享其他專業人士及社會大眾。爰為推薦。
 
推薦序二

　　傳統以來，醫師在社會中有著懸壺濟世、視病猶親的神聖使命，因此醫本仁術、良醫良相的形象深植人心，醫療法第一條亦揭櫫「保障病人權益，增進國民健康｣為醫界應共同努力的目標。然而，縱使醫療技術與時俱進，療效更佳的藥物常有發明，但醫療過程中仍難擺脫不確定的變數及危險性；在醫療過程偶然發生難以預測的不幸，或醫療的結果未能如事先所預期，誠不能完全避免。晚近，受到消費者權益意識提高及病患自主權漸張的影響，醫病關係不似往昔以醫師專業為核心，常見病患本人或其親屬在醫療糾紛中主張其等法律上之權利，刑事上追究醫師之業務過失責任，民事則要求損害賠償。醫病關係由原先應合作一致，努力減輕病患痛苦、回復其健康的共同目標，因為醫療過程起了糾紛，反而轉向對立，醫者若因此官司纏身，以致惶恐終日，誠非幸事。這幾年，內、外、婦、兒、急診五大專科醫師招募新血不易，所謂的「五大皆空」議題常見報章媒體，可見非一日之寒。

　　醫療糾紛的處理，不外乎以訴訟方式法庭解決，或透過調解機制和平解決。前者因需遵循法定的程序，加以法院對於醫學專業常需借助醫事爭議鑑定，以釐淸醫師過失責任之有無，往往曠日費時，待最後判決確定，醫病雙方已虛擲甚多精神、時間與金錢。臺中地方法院有鑑於此，遂於2012年起嘗試推動新的醫療調解業務，結合醫療專家調解委員及退休法官組成「雙調委｣進行調解，再運用中部地區醫界人力進行醫療諮詢及醫療鑑定等，多管齊下，讓病患或其親屬對於醫療事故的發生原因有比較正確的了解，同時提供醫病雙方對等的溝通平臺。臺中地方法院這項新的醫療調解模式，努力在較短的時程，合理解決醫療糾紛。新的調解模式，開風氣之先，推行迄今已有三年的時間，觀諸各項調解績效數據，成績斐然，確實開啟了處理醫療糾紛的新思維。

　　此次出版的「醫療糾紛處理新思維｣，蒐集「104年度臺中地方法院與臺中市醫界合辦醫事法律專業研習及調解研習｣之講座演講稿編輯成冊。從不同研習題材探討醫療糾紛之妥適處理機制，期能精益求精，尋求更有效率的模式提高醫療調解效能。內容題材豐富，或從法律的經濟分析看醫療糾紛處理制度，或從修復式正義看醫療調解模式，或探討病人團體對醫療糾紛處理機制的期待，亦討論醫療訴訟爭點整理及醫療鑑定證據之審查，見解精闢、鞭辟入裡，可供醫學或法律實務界在處理醫療糾紛上相當之助益，實用性頗高，特為序文推薦。
 
推薦序三

　　隨著社會演變及網路資訊發達，病人及家屬對於醫療期待與需求不盡相同，且現今臺灣醫療環境條件與病人及家屬之期待仍有落差，醫療爭議事件時有發生；若遇到醫療糾紛及醫療訴訟，將造成醫護人員重大壓力；然醫療行為本身就有很多不可預期的風險，若又遇有醫病溝通不佳情形，可能造成未能達到病患或家屬預期的醫療結果，進而形成醫療糾紛案件。

　　永年在擔任衛生福利部臺中醫院院長期間，深切體會醫病溝通之重要性，故致力推動「全人醫療照護服務」，透過醫院專業醫療團隊，召開多科協商會議，共同討論患者後續治療方向。家屬與病患一同參與整合會議，聽取醫療團隊對病情的說明與意見，共同決定對病患最適治療方式，提供患者全方位的照護。實施後，病人滿意度逾九成，並有效預防醫療糾紛，創造醫病雙贏。

　　自2012年9月起，臺中市政府衛生局與臺中地方法院及醫界合作，試辦「醫療糾紛調解制度」，由法律專業及醫療專業資格人員擔任醫療調解委員，並透過80位醫療專家擔任法官的醫療顧問，另外由榮總、中國、中山及彰基四家醫學中心擔任醫療鑑定。迄今，已有和解率達五成左右之顯著成效，平均一件調解約二至三個月完成。透過醫療諮詢、醫療鑑定，可有效率終結訴訟、減輕醫病雙方訴訟遲滯的心理壓力。

　　為分享「醫療糾紛調解制度」之良好成果，衛生局、臺中地方法院及醫界亦連續於2013年至2015年三年，合辦三屆臺中市醫法論壇，將臺中的創新模式，逐步推廣至臺灣各縣市地方法院。另外，也共同辦理醫事法律專業及調解研習，邀請中部地區法院法官、地檢署檢察官、臺中市醫事機構人員、調處委員等參與，進行實務經驗交流。

　　醫療爭議日趨增加，國內外皆然；希望透過衛生局、法界及醫界的跨領域合作，不僅建立了良好的夥伴關係，並致力於探討解決醫療糾紛的新模式，重建醫病信賴關係。臺中地方法院將其教育訓練之豐碩成果，集結成書，書中務實且精粹的內容，一定能讓大家對與日俱增的醫療糾紛，找到最佳解決方案，獲得嶄新的觀點。
 
推薦序四

　　醫療糾紛一直以來是醫界揮之不去的夢魘，根據統計，一旦產生醫療糾紛，一審判決約3.12年，三審定讞約需5.62年，不論醫師或病患，均飽受煎熬，醫界輕者採取防衛性醫療，甚至有醫師為此而罹患憂鬱症，甚至輕生。使得高風險科醫師逐漸流失，年輕新血裹足不前，導致「五大皆空，醫療崩壞」。有鑑於此，在臺中地方法院前院長李彥文的支持，陳學德庭長的穿針引線下，終於成立了全國第一的試辦「訴訟外調解」，在2012年9月開始試辦醫療調解、醫療諮詢、醫療鑑定，目前也已看到了成效。

　　而從2013年起連續三年都舉辦了醫法論壇，將臺中經驗做個檢討報告，此外特別感謝臺中地方法院很貼心的安排許多場次有關醫療及法律的研習會，讓法界、醫界齊聚一堂，進行溝通再溝通，增進彼此對法律、醫療專業知識的了解，減少不必要的隔閡。

　　近兩年參加中區醫療區域聯繫會議，輔導醫院成立「醫療糾紛關懷小組」，在委員的會議中，委員們都覺得以前凡事都是從臺北看天下，而講到醫療糾紛則是從臺中看臺灣，這真是對我們莫大的鼓舞。尤其在2012年12月從臺北來了一團參訪團（有全聯會法規會主委，法律教授、衛生局官員、牙醫師公會代表、醫策會主任，護理師公會代表、臺北市醫師公會代表）來臺中取經，到臺中地方法院由陳學德庭長做簡報，在拜訪陳東誥院長時，院長特別提到要把醫療糾紛當作國安問題來慎重處理，實在叫人感動。所謂臺中經驗就是不分法界、醫界，大家傾全力，無私地來解決「五大皆空，醫療崩壞」的危機。特別是在「醫療糾紛處理法」及「醫療事故補償法」無法通過之際，「訴訟外調解」更顯得彌足珍貴。

　　在此要特別感謝推動試辦訴訟外調解的李彥文院長、陳東誥院長及現任的江錫麟院長，尤其是陳學德庭長的大力推動，所有參與的講師、法官、司法事務官、檢察官，還有許許多多醫界的夥伴們，大家同心協力來共同解決醫療糾紛，挽救臺灣的醫療免於崩壞。
推薦序五

　　後學習醫行醫將屆三十年，親眼目睹了臺灣醫界受醫療環境巨大變遷的影響，已造成了內、外、婦、兒、急診五大皆空，嚴重失衡的情況，對現今醫療體系似乎面臨到崩壞邊緣之危境感到憂心。此趨勢的變遷不僅直接衝擊醫療業者之執行，亦間接侵害了民眾接受醫療的人權，真的不是全民之福。

　　然而醫療環境的惡化演變，固非單一因素所造成，但不可諱言的，這些高風險的科別面臨嚴重失衡，醫療糾紛刑事訴訟的威脅，一直是守護全民健康的醫師們揮之不去的夢靨。

　　醫界先進們長年來致力於醫療法律環境之改善，已開啟了醫療法律環境改革的契機。目前，醫學先進們正從事醫療法第82條之1的增修，各草案版本大體上均秉持著以違反醫療上必要注意且偏離醫療常規（或以故意與重大過失）為限，始負刑責之大方向，亦即朝所謂醫療刑責明確化或合理化進行修法，醫界所訴求的觀點並未獲得法界人士全面的認同。所以，醫界投注長期心血並努力克服法學人士反對聲浪所做的修法，真能改善臺灣醫師所面臨之惡劣醫療刑事法律環境嗎？

　　的確，醫界目前汲汲於醫療刑責明確化或合理化修法，很多專家認這樣修法仍然是讓醫療糾紛之醫師無法免於刑責，而且也不能改變目前無辜遭受刑事偵查或審判等訟累之比例（目前占90%以上）。醫師必須蒙受長達數年的訟累，承受醫業同儕與病患之異樣眼光，其間加諸於醫師之精神壓力與煎熬，真的才是醫師執業最深沉的痛。

　　個人以為，除了醫療刑責明確化或合理化之修法努力外，於現今刑事訴訟體制下，如何讓目前高達90%以上不應遭刑事歸咎之醫師能儘量免於訟累，使其能專心安心照顧國人健康之訴求方向，更屬當務之急。

　　很高興也很榮幸臺中地方法院試辦一連串醫療訴訟之改革，並邀集大臺中醫師公會及臺中市醫師公會及相關醫事團體，率全國之領頭，包括：一、由醫療調解委員與法律調解委員參與之醫療糾紛訴訟前調解，且提供立場中立之醫療專家意見適時介入雙方當事人的調解以提高調解成功率；二、與中區教學醫院合作之快速醫療鑑定，快速縮短了冗長之鑑定時程，使偵查與審判能速審速決；三、審判與偵查程序中藉由醫療專諮詢釐清爭點，有助於提升偵查與審理之效能等措施。實施二年以來，就有效減少醫療糾紛進入訟訴之比例以及縮短訴訟時間而言，已顯見成效。更帶動了全國南、北地方法院的跟進。

　　為提升及檢討以上醫療訴訟之改革，臺中地方法院與臺中市醫界合辦相關「醫法論壇」，目前是第四屆開辦在即。更是為了醫界與法界兩專業領域的相互了解及融合，合辦104年度醫事法律專業研習及調解研習，舉行講座及課程。

　　醫療專業研習部分：一、病人團體對醫療糾紛處理機制的期待──兼論醫病文化、諮詢鑑定與調解模式；二、醫療訴訟爭點整理；三、從法律的經濟分析看醫療糾紛處理制度；四、刑事醫療訴訟審判經驗分享；五、醫療鑑定證據之審查；六、刑事醫療糾紛如何發現真實──從日本國經驗出發。

　　調解專業研習部分：一、從修復式正義看醫療調解模式；二、從家事調節看醫療調解。

　　以上皆是嚴選專家之精闢論述，場場精彩。在此用心編輯成冊，實為醫界、法界等提供研習、導讀的好書。
編者序

　　編者於2012年9月在臺中地院醫療庭長任內所架構之醫療糾紛試辦制度──醫療調解、醫療諮詢、醫療鑑定，試辦以來，臺北地院、桃園地院、新竹地院、彰化地院、臺南地院、高雄地院陸續跟進，經過三年試辦，臺中地院法官在醫療諮詢、醫療鑑定制度上使用比例均在五成以上，而醫療調解成立比例由五成多呈現緩步下降至四成現象，其中原因為何，令人費解。

　　編者架構醫療調解制度，係本於民事訴訟法規定之「評價式」調解模式，在「既問是非，也解決問題」前提下，滿足病家「發現醫療真相」之要求，因而創設「雙調委制──法律、醫療雙調解委員」，希望經由法律、 醫療專家之專業意見提供，提供病家與醫師雙方更友善之司法環境，滿足病家「發現真相」之要求，何以在試辦三年之際，調解成立比例逐年下降，因而思索問題所在。

　　編者發現，評價式調解雖較傳統之「促進式調解──不問是非，解決問題」更能滿足病家「發現真相」之要求，但並未同理當事人情緒。而調解本質上是談判，如談判聖經「Getting to Yes」一書所講，談判者要以人為優先，要處理人的問題，要將心比心，理解對方想法，因為引起衝突原因不在客觀事實，而在對方主觀所認定的事實，真相只是處理衝突時的另一項爭執。編者發現，即使到現在，法院調解時，除了家事調解外，並不處理當事人的主觀觀點、情緒，而醫療糾紛發生到法院調解時，病家與被告醫師很少會接觸，病家期待從醫師口中聽到真相的期待未能滿足，因而在主觀情緒上累積對醫師之質疑、不滿，此種情緒如未予同理，甚難期待病家理性坐下來討論客觀醫療真相為何，因而思考是否可從國內與此相近之家事調解與刑事修復式司法制度取經，故邀請修復式司法之促進者陳怡成律師介紹家事調解及修復式司法於醫療調解之可行性，並邀請醫改會董事長劉梅君教授、學者謝哲勝教授，分別從醫療被害人、法律經濟分析角度，探討醫療糾紛解決之道，持續編者一直以來，期待從不同專業領域探求更適切之醫療糾紛處理模式，發揮ADR解決醫療紛爭及醫療訴訟促進之功能。

　　值此醫療試辦制度屆滿三年之際 ，編者檢視三年來試辦成效，提出「改善民事醫療糾紛處理制度芻議」，期望經由實證觀察所得，提供未來民事醫療糾紛處理模式之改善，此外，醫界最關心的醫療過失刑事責任部分，本次特邀陳運財教授從日本經驗，介紹「醫療過失刑事追訴及處罰之謙抑化」，期待他山之石得以攻錯，為臺灣療糾紛解決提出一帖良方。

　　醫界經過十幾年討論，始整合出「醫療糾紛處理及醫療事故處理法」草案，並送請立法院審議，各方對醫療糾紛處理法部分並無異議，嗣因醫療事故補償法有關補償基金分配比例，醫界及醫改團體看法不一，終未能於2015年立法成功；惟2015年總統大選起跑後，民進黨候選人    蔡英文女士在2015年9月發表的醫療政策白皮書，強調醫療糾紛處理應醫療調解先行，由受過專業訓練的法律專業人與醫療專業者合作，提供當事人公正意見，縮短認知差距，醫療機構和醫事人員並積極進行關懷、調解，以疏導訴訟案源。建立公正可信賴的醫事鑑定制度以及遵守證據法則的偵查、審判活動。民眾有醫療傷害時，能評鑑其傷害的種類，並給予適當的補償，以減少醫病雙方不必要的訴訟，以達到醫生與病人雙贏的目標等語，與個人一向的醫療糾紛處理機制，不謀而合，令關心醫事法的專家學者，對於醫療糾紛處理法制化又燃起信心。而2016年蔡英文總統就任後，所任命之衛生福利部部長林奏延即2015年將法案送請立法院審議之主其事者，相信在蔡總統及林部長任內，醫界盼望「醫療糾紛處理法」立法指日可待，可早日解決醫界「四大皆空」之困擾。