貪污犯罪的刑法抗制

序

第一章 賄賂罪之職務行為與民意代表受賄罪
壹、問題之提出：民意代表賄賂案件的特殊性／1
貳、實務見解動向／4
參、民意代表「職務行為」的認定標準／21
肆、結  論／50

第二章 賄賂罪之對價關係及證明難題
壹、導  論／53
貳、案例事實與法院見解／57
參、賄賂對價關係的規範意義／62
肆、案例評析：代結論／81

第三章 詐欺式賄賂的論罪與沒收難
壹、最高法院103年度台上字第722號刑事判決之案例事實／87
貳、本案爭點／88
參、判決理由／88
肆、判決評釋／92
伍、結  論／117

第四章 主管職務圖利罪之罪質與犯罪結構的分析反省
壹、導 論／119
貳、反省現行實務及學說見解／122
參、圖利罪的實質非難基礎／146
肆、結  論／171

第五章 從貪污的刑法制裁架構反思財產來源不明罪
壹、導 論／175
貳、財產來源不明罪的解釋困境／178
參、財產來源不明罪的解決對案／211
肆、結  論／238

第六章 財產來源不明罪與反貪腐公約內國法化之評估
壹、聯合國反貪腐公約內國法後的新課題／239
貳、財產來源不明罪的立法目的與實務運作／243
參、從公約及施行法立法意旨檢討財產來源不明罪／254
肆、結論：刪除財產來源不明罪以符合公約規範意旨／268

第七章 綁標刑事責任之研究
──以行為主體的身分關係為中心
壹、導  論／271
貳、政府採購法第88條的立法歷程、規範目的與適用疑義／274
參、委託公務員的界限／282
肆、行為人身分與共犯問題／285
伍、案例分析：代結論／296

第八章 揭弊者保護制度的刑事政策省思
壹、導論：哨音響起／299
貳、我國揭弊者保護制度的規劃方向／302
參、揭弊者制度的政策省思／309
肆、結 語／320

第九章 從英國2010年新賄賂法談我國反貪污法制修正方向
壹、導論──行政效能與政府廉潔的兩難／323
貳、我國現行反貪污的立法架構／325
參、英國新賄賂法的立法與規範／334
肆、英國新賄賂法對我國立法的啟示／345
伍、結  語／353

序

　　本書是貪污犯罪的專論，總共收錄筆者任教以後，針對貪污犯罪的刑法釋義學及刑事政策等有關議題所撰寫的九篇論文。第一章至第三章主要著重最典型的貪污犯罪：賄賂行為，筆者將於第一章以民意代表受賄罪為適例，具體檢討應該如何拿捏受賄罪職務行為的定性方法，第二章以一則實務上非常受到重視的艱難案例，討論如何判斷受賄罪的對價關係，第三章同樣以一則實務判決為中心，檢討受賄罪與詐欺罪的規範適用疑義，此外也一併分析賄賂罪沒收的特別規定；第四章轉至討論主管職務圖利罪的犯罪本質及其解釋方法；第五章及第六章則分別從釋義學及國際公約內國法化的角度，批判並省察財產來源不明罪；第七章再從刑法身分關係的解釋角度，思考綁標犯罪發生時的刑責安排模式；第八章是筆者完成吹哨者／揭弊者研究計劃之後，對於相關制度所提出的刑事政策；而最後第九章則介紹英國2010年新訂賄賂法，透過其規範考察，提出未來我國可能的反貪污刑事責任立法及修正方向。

　　筆者在德國留學之時，其實對於貪污犯罪並無特別研究，也對這個因為貪污治罪條例而全盤特別法化的分則議題，沒有太多想法，甚至缺乏強烈的研究興趣。當筆者回國後，無心插柳地參加一些貪污犯罪專門議題研討會，撰寫了幾篇貪污犯罪的專論，並嘗試將這些研討會專論投稿到期刊或發表於專書。透過多次專論的文字積累，逐漸嫻熟貪污犯罪的議題，也才能夠出版本書。

　　近年來，貪污犯罪抗制逐漸走向全球化、國際化的整合氛圍，試圖透過國際公約聯合各國立法方針，共同打擊貪污，我國因長期與國際社會脫節，無法順利參加簽署國際反貪公約，也因此發展出以內國法承認國際公約的變通作法。筆者並非反對以內國法含納國際公約的努力與決心，但仍須指出，國際公約僅提出了可能的法制修訂方向，我們不能因此而將國際公約的各個條文直接轉為內國法，毋寧必須詳細考察現行憲政制度與刑事法的保護架構，才能決定是否及如何內國法化。極具啟發性的適例即財產來源不明罪，筆者認為該罪立法不僅違反刑事法制基本邏輯，甚至全面剝奪被告不自證己罪的訴訟權利，未料在幾個極具指標的判決中，我國實務居然開始積極適用本罪作為處罰依據，此動向實應予以全面檢討。

　　諸多師長在筆者學習與任教過程中的殷殷教誨，以及學術研究方向的提醒與及期盼，都是筆者不敢或忘的暮鼓晨鐘；本文諸多篇章也有賴許多助理協助，在此也必須向他們表達筆者由衷謝意；家人的支持更是我寫作動力所繫。最後，希望這本貪污專論的小冊，能夠為我國貪污法制的未來興革，產出反省、研修的理論契機。