鼠肝與蟲臂的管制：法理學與生命倫理

造化流轉奚為──代序

第一篇　生命管制之法理學反思
　一、鼠肝與蟲臂的管制──談生命科技與法律/3
　二、死去活來──論法律對生命之規範/19
　三、安樂死的法理學反思/43
　四、生命倫理與規範論證/77
　附錄一　國家不應禁止代理孕母的法哲學與憲法學
　　　　　根據/121

第二篇　生命規範之後現代脈絡
　五、基因、主體與後人文社會規範/129
　六、財產、人格，還是資訊？論人類基因的法律地
　　　位/161
　七、疫情法域/209

附錄二　器官與器官再造的法律分析/219
附錄三　書評：Ronald Dworkin著《生命的自主權》/231

參考文獻/235
原文出處/247

代序

造化流轉奚為　顏厥安

　　或許有人認為法理學與生命倫理問題的銜接是相當自然的，但是我開始探討生命倫理相關議題，其實來自於許多的偶然。其中的一個偶然，就是早在我研讀法律，知道有法理學這回事之前，我就對生命現象感到相當高的興趣。雖然其後一連串難以在此詳述的偶然，使得我不但沒有往生命科學發展，甚至脫離了自然科學的領域，然而我對生命問題的興趣卻是始終存在的。這個長期的興趣也讓我逐漸了解，生命原本就是起自偶緣性(contingency)，因此生命的自然就是偶然，就是極度不可能下所成就的可能性。也正是這種不可能的可能，終究孕育了智慧(intelligence) ，以及智慧自我觀解下的自由與煩惱。而倫理，也於焉肇始。

　　這本集子收錄了我自一九九六年迄今所寫的生命倫理論文。一般認為，生命倫理(Bioethics) 是應用倫理(applied ethics)或實用倫理 (practical ethics)的一種。其實生命倫理一詞可以指涉相當多而複雜的議題與討論，並不限於自一九九○年代以來快速熱門化的墮胎、安樂死、代理孕母或基因科技等議題的倫理學討論。但是由於寫作的背景使然，使得本書各篇論文的討論主題大體上仍不脫這些熱門議題。而且由於專業背景的侷限，我主要是由法理學的角度著手探討。法理學與生命倫理有著豐富的關連性，本書所能觸及的亦僅滄海一粟。不過讀者在閱讀了本書的各篇論文之後，至少可以由特定層面獲得一梗概的理解。

　　針對這本論文集，有幾件事情必須在全書之始向讀者做一說明。首先就是最不該棘手的棘手問題：引註方式。由於法學界曾長期不重視論文的引註方式，因此我迄今仍痛苦於論文寫作的註解與文獻整理方式問題。為配合寫作當時不同期刊或不同發表場合的要求，本書各篇論文採用了不一致的引註格式。而出版的時限壓力與成本效益考量，也讓我打消了原本打算進行的全書引註統一化工作。我只將原來分散各篇論文之後的「參考文獻」合併為全書的參考文獻。對此一格式的不一致狀況，我必須向讀者致歉。

　　其次則是最該棘手的不棘手問題：論述之理論觀點與立場的一致性。相信細心的讀者從閱讀本書論文中已可發現，我的理論觀點在過去七、八年當中，已經經歷了好些變化與調整。不論是自由主義立場的漸次淡化，還是後現代思想或系統論的浮現，都顯現了我個人思想的漸次發展與轉變。而由於我還處於理論的學習成長階段，基本思想仍在變化調整中，因此統一全書各論文觀點的這個高度棘手工作實質上也不可能進行。所以除了一些微小的修改外，我並沒有大幅修改各篇論文的主要內容或論證。不過即使如此，我對於相關問題──例如代理孕母或安樂死──之傾向於自由派的立場仍未改變。

　　在進行生命倫理研究的初期，我受到J. S. Mill, Ronald Dworkin與Peter Singer的影響頗大，因此在論證與主張方面不免帶有某種允准主義(permissionism)的味道。但是從並未收在本書的〈沒有臉龐的權利主體〉（收於本人所著《法與實踐理性》，台北：允晨，1998）一文中可以看到，我自始是在科技懷疑論的批判理論傳統下，尋求以Habermas所稱之符合後傳統論證水準的論述方式來思考相關議題。因此正如Dworkin為自由主義的辯解，我個人也並非輕忽細密問題的允准主義者，只不過在無物神聖的前提下（包括對人以及人的生命之去神聖化，此亦為除魅化的一環），尋求生命論述的更開闊可能性。

　　由科技懷疑、除魅到後傳統，系統論與後現代思想走進我的思想境域應非意外。我是由 Habermas的理論對頭──Luhmann的社會系統論入手來了解接觸後現代思想的，雖然Luhmann本人否認自己是任何後現代理論者。早在一九八○ 年代末期，我在德國讀書時就已經開始閱讀 Luhmann的《社會系統論》，但是直到一九九九年左右，我覺得我才真正開竅掌握了其思想的基本精髓。有趣的是，Luhmann的思想不但帶有黑格爾（我的哲學導師）思想的特色，其理論語言更有大半直接源自於與生命科學密切相關的訊息理論、控制學、自我組織理論、神經科學與系統論。這並不意味著Luhmann的理論有任何直接的生命倫理意涵，正好相反的，Luhmann恐怕認為倫理學已無立足之地；但是其社會系統論確實導引我更深切地了解除魅、後傳統，甚至後結構、尼采與黑格爾。這是否亦是理性的狡獪或啟蒙的辯證呢？無論如何，經過這一陣思想沖刷，我在 2003年針對SARS問題寫下的短文〈疫情法域〉（收於本書），則已顯現倫理之外的生命論述視域。

　　本書各篇論文的寫作，首先要感謝陳惠馨教授，不是她當年邀請我參與一個有關於代理孕母的研討會，促使我寫下〈自由與倫理〉一文（亦收於《法與實踐理性》），大概也不會開啟我其後一連串相關的寫作。陳教授基於女性主義、性別研究、親屬法與中國法制史等領域，與我多年來的討論，也給予了我許多啟發。其次要感謝曾任國科會人文處處長與教育部長的黃榮村教授，他是最早著手推動基因科技之ELSI研究的人文處處長，我也是在他的肯定與鼓勵下走入了這個領域的研究寫作。任職於人文處的林芳美小姐，也對我的這些寫作幫助良多。芳美大概不知道，她是使我信任國科會──一個飽受學界質疑批評的單位──的關鍵因素。曾任台大法律系系主任的林子儀大法官，他的耐心、遠見與包容，不但促成了台大法律學院科技法律中心的成立，也是我能寫下幾篇基因科技法論文的主要助力。當年科技法律研究室──科技法律中心前身──的幾位傑出助理，何建志、鍾芳樺與黃舒芃，不但認真地幫我蒐集資料，與他們的討論更讓我獲益良多。

　　本書的集結出版，要感謝元照出版公司的大力鼓勵與催促，及在編務工作方面盡心盡力的協助。沒有他們的推動與協助，我可能根本不打算出版這些論文集。林宗翰在國家考試將屆的衝刺期，仍然盡心盡力地進行校對工作，大大提昇了本書的出版品質，在此要表示由衷感謝。

　　莊子曾說，以天地為大鑪，以造化為大冶。此語不知說的是，莊子尚未了解人之造鑪冶金乃具有意向性的行為，與自然的創造化育不同；還是他早已看出，人類的行為也不過是某種自然造化的複雜形式？如今基因科技已可創造化育，因此有人擔心人類不知天高地厚地扮演上帝 (playing God)。但是如果科技無非是自然造化的一種形式，那麼未始不能倒反地認為，上帝（造化）還是玩弄著自以為是的人類。走上研究生命倫理之路，我並不認為這是造化弄人，不過倒是學會了去問，造化流轉奚為？我沒有答案，但是我想我會不停地問下去。

2004年8月27日 謁岸筏