憲法(八版)

獻　詞
八版序——同性婚姻自我實現權的崎嶇之路
序　言——憲法作為人生的真善美
本書引註格式說明

第1編　憲法總論 ／1
　§1　人、國家與憲法 ／1
　　壹、人、社會與國家 ／1
　　貳、法律、國家與憲法 ／1
　§2　憲法、國家法、國家學與政治學 ／3
　　壹、憲法的概念 ／3
　　貳、國家法與憲法的區別 ／4
　　參、國家法的概念 ／5
　　肆、國家學、政治學與國家法的區別 ／6
　§3　憲法的功能、特性與種類 ／7
　　壹、憲法的功能 ／7
　　　一、保障基本權的功能 ／8
　　　二、組織與限制國家權力的功能 ／8
　　　三、維持國家運作秩序的功能 ／8
　　　四、促進國家整合的功能 ／9
　　貳、憲法的特性 ／9
　　　一、憲法的最高性 ／9
　　　二、憲法的原則性 ／10
　　　三、憲法的開放性 ／10
　　　四、憲法的政治性 ／10
　　　五、憲法的妥協性 ／12
　　　六、憲法的固定性與機動性 ／12
　　參、憲法的種類 ／13
　　　一、以獨立文書形式為標準 ／13
　　　二、以修憲難易程度為標準 ／13
　　　三、以制定機關為準 ／13
　§4　憲法的制定、修改與變遷 ／14
　　壹、憲法的制定 ／14
　　　一、制憲權的性質 ／14
　　　二、制憲權的主體與程序 ／15
　　貳、憲法的修改 ／15
　　　一、修憲的意義與必要 ／15
　　　二、修憲的機關與程序 ／17
　　　三、修憲的界限 ／18
　　　四、修憲的方式 ／21
　　參、憲法的變遷 ／22
　　　一、憲法變遷的意義 ／22
　　　二、憲法變遷的原因 ／23
　§5　憲法的解釋 ／25
　　壹、一般法律解釋的方法 ／26
　　　一、文義解釋 ／26
　　　二、體系解釋 ／26
　　　三、目的解釋 ／27
　　　四、歷史解釋 ／27
　　　五、比較解釋 ／28
　　貳、憲法解釋的特別方法 ／28
　　　一、客觀解釋優先 ／28
　　　二、憲法統一原則 ／28
　　　三、和諧解釋原則 ／29
　　　四、最大可能有利原則 ／29
　　　五、合憲解釋原則 ／30
　　參、憲法解釋的界限 ／31

第2編　憲法基本原則 ／33
　§6　民主共和國 ／34
　　壹、民主與共和概述 ／34
　　貳、國家形式的發展 ／34
　　　一、傳統的類型 ／35
　　　二、現在的類型 ／36
　　參、民主的概念與內涵 ／37
　　　一、民主的概念 ／37
　　　二、民主的內涵 ／38
　　　三、戰鬥性的民主 ／43
　　肆、共和的概念與內涵 ／46
　　　一、共和的概念 ／46
　　　二、共和的內涵 ／47
　§7　法治國 ／48
　　壹、法治國的發展 ／48
　　貳、法治國原則的概念與意義 ／50
　　　一、從自由法治國到社會法治國 ／50
　　　二、從形式法治國到實質法治國 ／51
　　　三、法治國原則的實質意義 ／51
　　參、法治國原則的內涵 ／53
　　　一、憲法的最高性 ／53
　　　二、基本權的保障 ／54
　　　三、權力分立原則 ／55
　　　四、依法行政原則 ／58
　　　五、法的安定性原則 ／61
　　　六、比例原則 ／66
　　　七、權利救濟的保護 ／69
　　　八、國家賠償責任 ／71
　§8　社會國 ／74
　　壹、民享與社會國 ／74
　　貳、社會國的發展 ／75
　　參、社會國的概念 ／76
　　肆、社會國的內涵 ／78
　　　一、社會形成 ／78
　　　二、社會安全 ／79
　　　三、社會正義 ／79
　　伍、社會國的憲法規範效力 ／80
　§9　多元文化國 ／82
　　壹、文化國的發展 ／82
　　貳、多元文化國作為國家目標 ／84
　　參、多元文化國的內涵 ／87
　　　一、國家中立性原則 ／87
　　　二、國家寬容原則 ／90
　　肆、多元文化國的憲法規範效力 ／91

第3編　基本權總論 ／93
　§10　基本權的發展與意義 ／93
　　壹、基本權的發展 ／93
　　貳、基本權的意義 ／95
　§11　基本權的本質與法特徵 ／97
　　壹、自我實現、法秩序與基本權 ／97
　　　一、自我實現作為基本權的本質 ／97
　　　二、自我實現、多元社會與法秩序 ／98
　　　三、基本權作為自我實現與法秩序的整合規範 ／98
　　貳、以自我實現為核心的基本權規範體系 ／101
　　　一、我國憲法的基本權規範體系 ／101
　　　二、概括基本權 ／102
　　　三、特別基本權 ／102
　　參、自我實現作為基本權本質的法建構 ／103
　　　一、主觀權利 ／104
　　　二、客觀價值決定 ／104
　§12　基本權功能建構的保護法益 ／106
　　壹、基本權的保護領域與保護法益 ／106
　　貳、基本權功能建構下的保護法益 ／107
　　　一、基本權作為主觀權利的功能 ／107
　　　二、基本權作為客觀法的功能 ／113
　§13　基本權的主體 ／124
　　壹、自然人作為基本權的主體 ／124
　　　一、基本權的權利能力 ／124
　　　二、基本權的主張能力 ／127
　　貳、法人作為基本權的主體 ／127
　　　一、私法人的問題 ／128
　　　二、公法人的問題 ／129
　§14　基本權的分類 ／132
　　壹、依基本權主體而分類 ／132
　　　一、人權與公民權 ／132
　　　二、自然人權利與法人權利 ／133
　　貳、依基本權規範而分類 ／133
　　　一、列舉規定 ／133
　　　二、概括規定 ／133
　　參、依人民與國家的關係而分類 ／134
　　　一、被動地位 ／135
　　　二、消極地位 ／135
　　　三、積極地位 ／135
　　　四、主動地位 ／136
　§15　基本權的適用範圍 ／136
　　壹、基本權的垂直效力 ／137
　　貳、基本權的水平效力 ／139
　　　一、從水平效力到基本權第三人效力 ／139
　　　二、基本權第三人效力在德國的適用 ／140
　　　三、基本權第三人效力在我國的適用 ／143
　§16　基本權的限制 ／146
　　壹、確定基本權的保護法益 ／147
　　　一、解釋可能涉及的基本權內容 ／147
　　　二、把所涉事實涵攝到符合的基本權 ／150
　　貳、基本權保護法益是否受侵犯 ／151
　　參、從形式的規範面看限制的合憲性 ／153
　　　一、憲法的直接限制：憲法保留原則 ／154
　　　二、法律的限制：法律保留原則 ／154
　　　三、憲法的內在限制：利益衡量原則 ／156
　　肆、從實質的手段面看限制的合憲性 ／159
　　　一、特定公益目的的檢驗 ／159
　　　二、必要性的檢驗 ／164
　§17　基本權的救濟：違憲審查制度 ／167
　　壹、違憲審查制度的原由 ／168
　　貳、違憲審查制度的分類 ／168
　　　一、集中型和分散型違憲審查 ／168
　　　二、抽象與附隨的違憲審查制度 ／170
　　參、我國的違憲審查制度 ／171
　　　一、憲法規定下的我國違憲審查制度 ／171
　　　二、我國違憲審查制的聲請主體 ／172
　　　三、我國違憲審查制的聲請客體 ／173
　　　四、我國違憲審查制的基本權救濟 ／175

第4編　基本權各論 ／179
　§18　平等權 ／179
　　壹、平等權的保障原由 ／179
　　貳、平等權的保障範圍 ／179
　　參、平等權的主體 ／182
　　肆、平等權功能建構的保護法益 ／182
　　　一、作為主觀權利的功能 ／183
　　　二、作為客觀法的功能：客觀價值秩序的保護法益 ／189
　§19　人身自由 ／192
　　壹、人身自由的保障原由 ／192
　　貳、人身自由的保障範圍 ／193
　　參、人身自由的主體 ／195
　　肆、人身自由功能建構的保護法益 ／195
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／195
　　　二、作為客觀法的功能 ／201
　§20　人民不受軍審自由 ／207
　　壹、人民不受軍審自由的保障原由 ／207
　　貳、人民不受軍審自由的保障範圍 ／207
　　參、人民不受軍審自由的主體 ／208
　　肆、人民不受軍審自由功能建構的保護法益 ／209
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／209
　　　二、作為客觀法的功能：客觀價值秩序的保護法益 ／209
　§21　居住自由 ／210
　　壹、居住自由的保障原由 ／210
　　貳、居住自由的保障範圍 ／211
　　參、居住自由的主體 ／212
　　肆、居住自由功能建構的保護法益 ／212
　　　一、刑事搜索 ／213
　　　二、行政檢查 ／214
　　　三、國防與軍事目的 ／214
　　　四、緊急或重大公共利益 ／215
　§22　遷徙自由 ／216
　　壹、遷徙自由的保障原由 ／216
　　貳、遷徙自由的保障範圍 ／216
　　參、遷徙自由的主體 ／217
　　肆、遷徙自由功能建構的保護法益 ／217
　　　一、黑名單的問題 ／217
　　　二、外國人的問題 ／218
　　　三、役男出國的問題 ／218
　§23　言論自由 ／219
　　壹、言論自由的保障原由 ／219
　　貳、言論自由的保障範圍 ／220
　　　一、保障的理論基礎 ／221
　　　二、保障範圍 ／223
　　參、言論自由的主體 ／226
　　肆、言論自由功能建構的保護法益 ／227
　　　一、作為主觀權利的功能 ／227
　　　二、作為客觀法的功能 ／233
　　伍、從言論自由衍生的通訊傳播自由 ／234
　§24　學術自由 ／239
　　壹、學術自由的保障原由 ／239
　　貳、學術自由的保障範圍 ／241
　　參、學術自由的主體 ／242
　　　一、個人的基本權主體 ／243
　　　二、團體的基本權主體 ／244
　　肆、學術自由功能建構的保護法益 ／245
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／245
　　　二、作為客觀法的功能 ／249
　§25　著作自由 ／256
　　壹、著作自由的保障原由 ／256
　　貳、著作自由的保障範圍 ／257
　　參、著作自由的主體 ／258
　　肆、著作自由功能建構的保護法益 ／258
　§26　出版自由 ／258
　　壹、出版自由的保障原由 ／258
　　貳、出版自由的保障範圍 ／259
　　參、出版自由的主體 ／260
　　肆、出版自由功能建構的保護法益 ／260
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／260
　　　二、作為客觀法的功能：組織與程序保障的保護法益 ／264
　§27　秘密通訊自由 ／265
　　壹、秘密通訊自由的保障原由與範圍 ／265
　　貳、秘密通訊自由的主體 ／265
　　參、秘密通訊自由功能建構的保護法益 ／266
　§28　宗教自由 ／267
　　壹、宗教自由的保障原由 ／267
　　貳、宗教自由的保障範圍 ／268
　　參、宗教自由的主體 ／270
　　肆、宗教自由功能建構的保護法益 ／271
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／272
　　　二、作為客觀法的功能 ／276
　§29　集會自由 ／282
　　壹、集會自由的保障原由 ／282
　　貳、集會自由的保障範圍 ／282
　　參、集會自由的主體 ／285
　　肆、集會自由功能建構的保護法益 ／285
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／285
　　　二、作為客觀法的功能：國家保護義務的保護法益 ／288
　§30　結社自由 ／290
　　壹、結社自由的保障原由 ／290
　　貳、結社自由的保障範圍 ／290
　　參、結社自由的主體 ／291
　　肆、結社自由功能建構的保護法益 ／292
　§31　生存權 ／294
　　壹、生存權的保障原由 ／294
　　貳、生存權的保障範圍 ／295
　　參、生存權的主體 ／295
　　　一、墮胎的合法化問題 ／295
　　　二、安樂死的許可問題 ／296
　　肆、生存權功能建構的保護法益 ／297
　　　一、防禦權的保護法益 ／297
　　　二、給付請求權的保護法益 ／300
　§32　經濟上的基本權 ／302
　　壹、工作權 ／302
　　　一、工作權的保障原由 ／302
　　　二、工作權的保障範圍 ／302
　　　三、工作權的主體 ／303
　　　四、工作權功能建構的保護法益 ／304
　　貳、財產權 ／307
　　　一、財產權的保障原由 ／307
　　　二、財產權的保障範圍 ／307
　　　三、財產權的主體 ／308
　　　四、財產權功能建構的保護法益 ／309
　§33　權利救濟請求權 ／312
　　壹、權利救濟請求權的保障原由 ／312
　　貳、權利救濟請求權的保障範圍 ／312
　　　一、司法上的受益權 ／312
　　　二、行政上的受益權 ／315
　　參、權利救濟請求權的主體 ／316
　　肆、權利救濟請求權功能建構的保護法益 ／317
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／317
　　　二、作為客觀法的功能 ／321
　§34　參政權 ／324
　　壹、參政權的保障原由與範圍 ／324
　　貳、參政權的主體 ／324
　　參、選舉權 ／326
　　　一、選舉權的意義 ／326
　　　二、選舉權功能建構的保護法益 ／326
　　肆、罷免權 ／328
　　　一、罷免權的意義 ／328
　　　二、罷免權行使的限制 ／329
　　伍、創制與複決權 ／329
　　　一、創制與複決權的意義 ／329
　　　二、公民投票法作為創制與複決權的實現 ／330
　§35　應考試及服公職權 ／337
　　壹、應考試及服公職權的保障原由與範圍 ／337
　　貳、應考試及服公職權的主體 ／338
　　參、應考試及服公職權功能建構的保護法益 ／338
　　　一、作為主觀權利的功能：防禦權的保護法益 ／338
　　　二、作為客觀法的功能：制度性保障的保護法益 ／338
　§36　教育基本權 ／341
　　壹、教育基本權的保障原由 ／341
　　貳、教育基本權的保障範圍 ／342
　　　一、教育基本權的概念 ／342
　　　二、從教育基本權到國民教育法的落實 ／343
　　　三、從教育基本權分析教育基本法的立法迷思 ／344
　　　四、教育基本權保障範圍的釐清 ／346
　　參、教育基本權的主體 ／348
　　肆、教育基本權功能建構的保護法益 ／349
　　　一、作為主觀權利的功能 ／349
　　　二、作為客觀法的功能 ／352
　§37　概括基本權 ／358
　　壹、概括基本權的保障原由 ／358
　　貳、概括基本權的保障範圍 ／359
　　　一、程序基本權 ／361
　　　二、隱私權 ／362
　　　三、結婚權 ／364
　　　四、姓名權 ／365
　　　五、契約自由 ／365
　　　六、名譽權 ／366
　　　七、人格權 ／366
　　參、概括基本權的主體 ／367
　　肆、概括基本權功能建構的保護法益 ／367
　　　一、原權層次 ／367
　　　二、憲法基本權層次 ／368
　　　三、一般法律層次 ／368
　　　四、人民權利層級化的實益 ／369
　§38　人民的憲法義務 ／372
　　壹、憲法義務與法律保留 ／372
　　貳、納稅義務 ／372
　　　一、納稅的意義與租稅法律主義 ／372
　　　二、納稅義務的主體 ／374
　　　三、稅法的合憲性審查 ／374
　　參、服兵役義務 ／375
　　　一、服兵役的意義 ／375
　　　二、服兵役義務的主體 ／375
　　　三、服兵役義務與宗教信仰 ／375

第5編　國家組織論 ／379
　§39　國家組織總論 ／379
　　壹、國家組織作為憲法的第二種結構 ／379
　　　一、以國家權力為規範對象 ／379
　　　二、以憲法的基本原則為出發點 ／379
　　貳、民主共和對國家組織的要求 ／380
　　　一、直接民主或間接民主 ／381
　　　二、代議民主作為國民主權的實踐 ／382
　　　三、法定代表原則的憲法確認 ／384
　　　四、定期改選在我國的強調 ／385
　　參、法治國原則對國家組織的要求 ／385
　　　一、水平權力分立的要求 ／386
　　　二、垂直權力分立的要求 ／388
　§40　總　統 ／390
　　壹、憲法對總統的雙重定位 ／390
　　　一、內閣制、總統制與雙首長制 ／390
　　　二、我國憲法的設定 ／391
　　貳、總統的產生 ／392
　　　一、總統的選舉 ／392
　　　二、總統的罷免與彈劾 ／393
　　　三、總統的繼任與代行 ／394
　　參、總統的特別義務與特別權利 ／395
　　肆、總統的職權 ／398
　　　一、公布法令權 ／398
　　　二、赦免權 ／399
　　　三、授與榮典權 ／399
　　　四、院際調節權 ／400
　　　五、統帥權 ／400
　　　六、締約宣戰媾和權 ／400
　　　七、國家安全大政方針決定權 ／401
　　　八、官員任免權 ／401
　　　九、覆議核可權 ／402
　　　十、解散國會權 ／403
　　　十一、國家緊急應變權 ／403
　　　十二、國家機密特權 ／404
　§41　行政院 ／407
　　壹、行政院的地位 ／407
　　貳、行政院長的產生方式 ／407
　　參、行政院的組織與決策 ／408
　　肆、行政院的職權 ／412
　　伍、行政院與立法院的互動關係 ／412
　　　一、施政監督與國政共同參與關係 ／412
　　　二、提案與審議關係 ／412
　　　三、預算監督關係 ／413
　　　四、決算監督關係 ／413
　　　五、覆議關係 ／413
　　　六、倒閣關係 ／414
　§42　立法院 ／415
　　壹、立法院的定位 ／415
　　貳、立法院的組成 ／415
　　參、立法委員的特別權利 ／417
　　　一、言論免責權 ／417
　　　二、不受逮捕權 ／418
　　肆、立法院的職權 ／418
　　　一、立法權 ／418
　　　二、預算審議權 ／419
　　　三、人事同意權 ／420
　　　四、行政監督權 ／421
　　　五、對總統、副總統的罷免與彈劾提議權 ／424
　　　六、憲法修正案提案權 ／424
　　　七、中央與地方權限爭議解決權 ／425
　　伍、立法院行使職權的方式 ／425
　　　一、議會不連續原則 ／425
　　　二、議會自律原則 ／425
　　　三、議事程序原則 ／426
　§43　司法院 ／428
　　壹、司法院的地位與職權 ／428
　　　一、制憲者原意與憲政實踐 ／428
　　　二、司法院的組織 ／429
　　　三、司法院的職權 ／430
　　貳、大法官的職權 ／431
　　　一、法令統一解釋權 ／432
　　　二、憲法解釋權 ／432
　　　三、違憲政黨解散權 ／432
　　　四、大法官解釋的效力 ／433
　　參、司法獨立 ／433
　　　一、法定法官原則 ／434
　　　二、政治中立原則 ／434
　　　三、法官的身分保障 ／434
　　　四、司法預算獨立 ／435
　　　五、法官自治 ／435
　　肆、司法權行使的界限 ／436
　　　一、立法裁量 ／436
　　　二、行政專業判斷 ／436
　　　三、人民團體內部爭議 ／437
　　　四、議會自律行為 ／437
　　　五、統治行為 ／437
　§44　考試院 ／438
　　壹、考試院的地位 ／438
　　貳、考試院的組織與決策 ／439
　　參、考試院的職權 ／439
　§45　監察院 ／440
　　壹、監察院的地位 ／440
　　貳、監察院的組成 ／441
　　參、監察院的職權 ／442
　　　一、調查權 ／442
　　　二、糾正權 ／442
　　　三、彈劾權 ／443
　　　四、糾舉權 ／443
　§46　地方自治團體 ／444
　　壹、地方自治的本質 ／444
　　　一、固有權說 ／444
　　　二、承認說 ／445
　　　三、制度性保障說 ／445
　　　四、住民主權說 ／445
　　貳、地方自治團體的地位 ／446
　　參、地方自治團體的層級及其具體化 ／446
　　肆、中央與地方權限的劃分 ／447
　　　一、劃分標準 ／447
　　　二、劃分實益 ／449
　　　三、權限爭端解決機制 ／450
　　伍、地方自治團體層級的權力分立 ／452
　　　一、行政權與立法權的劃分 ／452
　　　二、行政權與立法權的關係 ／452
　　　三、地方自治團體立法權的行使 ／453

第6編　基本國策論 ／455
　§47　基本國策作為憲法的第三種結構 ／455
　§48　基本國策作為國家目標的憲法規定 ／456
　§49　基本國策作為憲政國家追求的國家目標 ／457
　§50　基本國策作為國家目標的憲法規範意義 ／459
　§51　基本國策作為國家目標的憲法規範功能 ／460
　§52　基本國策作為國家目標的憲法規範效力 ／462
　§53　基本國策作為國家目標的憲法規範類型 ／464
　　壹、國家目標作為社會權 ／464
　　貳、國家目標作為制度性保障 ／466
　　參、國家目標作為憲法委託 ／467
　　肆、單純的國家目標 ／468

參考文獻 ／471
附　錄
　中華民國憲法 ／475
　中華民國憲法增修條文 ／496
索　引 ／503

 

八版序

同性婚姻自我實現權的崎嶇之路

　　憲法第22條的概括基本權，保障了每個人民的婚姻自我實現權，不會因為性傾向的不同，而影響同性婚姻的自我實現。同性戀者如果在婚姻的自我實現上受到國家限制，就可以主張憲法第22條來對抗國家侵犯其婚姻的自我實現。

　　民法第972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定。」本條規定在文義上僅肯認一男一女的婚約。在此，憲法承認同性戀者有一個婚姻自我實現不受侵犯的私領域，而國家在民法上婚姻定義規定的限制，就是一種對同性戀者婚姻自我實現的侵犯，同性戀者可以依據憲法第22條主張其婚姻基本權，防禦並對抗國家的侵犯。而同性婚姻自我實現權作為客觀法功能，意謂著憲法第22條在保障同性婚姻自我實現權的同時，也課予國家促進同性婚姻自我實現的義務，尤其是透過立法而設計相關制度加以落實。就此而言，現行民法第972條規定一男一女的婚約制度，完全違反憲法上同性婚姻自我實現權作為制度性保障的功能，國家應儘速修正民法上婚姻制度的規定，以落實同性婚姻的自我實現權。

　　然而，由於目前我國僅承認異性的婚姻制度，導致同性伴侶因無法締結被法律所承認的婚姻關係，無法享有因配偶身分而生的諸多法律保障，同性伴侶即使主觀上以婚姻之意思長久同居、共謀家計，但在發生財產繼承、分手後財產分配、伴侶重大醫療診治的時候，以及在訴訟、賦稅、勞動福利、國籍甚至居留等事項上，都無法享有配偶身分的平等保障，這顯示了現行法律的婚姻制度在同性婚姻自我實現權的保障上，完全無法落實。但是，保障人民自我實現作為憲法的核心精神，同時貫徹了憲法第22條保障同性婚姻的自我實現權，所以同性婚姻的法制化在釋字第748號解釋作出後，更應該是立法者積極努力實踐的憲法義務。

　　釋字第748號解釋後馬上要解決的問題在於：同性婚姻的修法方向是修正民法？還是制定專法？大法官雖然認為：「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，但大法官究竟是認為：修正民法或制定專法，二者皆可達成婚姻自由的「平等」保護，才授權給立法者決定；還是修正民法或制定專法實在是個棘手議題，大法官並未考慮到二者是否皆可達成婚姻自由的「平等」保護，只是單純的將責任推給立法者？從解釋理由中觀察：「至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」好像答案是前者，因為只有大法官認為：二者皆可達成婚姻自由的「平等」保護，才可授權給立法者決定。

　　但是，大法官在釋字第748號解釋理由中卻又認為：「是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，……是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7條保障平等權之意旨不符。」如此一來，如果立法者選擇制定專法的途徑，導致異性婚姻規定在民法，而同性婚姻規定在專法，雖然可保障憲法第22條的婚姻自由，但會不會不符合憲法第7條平等權的保障呢？而且，大法官在釋字第748號解釋文末又強調：「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依『上開婚姻章規定』，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」也就是說，大法官認為如果逾期未完成立法，相同性別二人可依民法第4編親屬第2章婚姻規定，直接辦理結婚登記，那又何必另闢制定專法而導致違反憲法第7條平等權保障之虞呢？

　　此外，所謂的「婚姻自由之平等保護」，是否同時可以透過修正民法與制定專法兩條途徑的任一選擇，都可以達到對相同性別二人婚姻自由的憲法保障，且其憲法保障內涵與相異性別二人婚姻自由之間都是平等的。也就是說，如果這二個途徑的選擇對「達成婚姻自由之平等保護」的實現程度不同時，大法官是否應該自己選擇對「達成婚姻自由之平等保護」比較高的途徑，而不是以簡單的「立法形成」一語帶過。在此，可能有人也會想到權力分立界限的問題，認為大法官宣告法條違憲並指出修改方向應該沒問題，但大法官如果代替立法者決定要用何種形式修改，會不會有超過權力分立核心內容的問題，而有違憲之虞？問題是，如果立法者的立法形成方式也涉及違憲可能時，大法官就應該積極扮演護憲的人民基本權守護者。

　　事實上，民法第4編親屬第2章婚姻規定，是國家對婚姻制度的統一規定，原則上呈現了國家對婚姻制度的基本態度與看法，如果大法官要貫徹憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權，進一步落實每一個人民在婚姻上的自我實現，就應該針對國家對婚姻制度的統一規定，強調其不因性別而作出不同的差別待遇。因此，大法官應著眼於民法第4編親屬第2章婚姻規定的違憲而作出解釋，如果修正民法與制定專法的任一途徑，都可以達成落實每一個人民的婚姻自我實現，大法官應該只引用憲法第22條保障人民婚姻自由就好。問題是，大法官在此同時引用了憲法第7條保障人民平等權，也就是人民在婚姻自由的保障，應該不因為其性別而作出不同的差別待遇，在此大法官應該就選擇了「修正民法」的唯一途徑，因為「制定專法」事實上還是造成了差別待遇：不同性別二人的婚姻規定在民法，相同性別二人的婚姻規定在專法。而既然二者相同都是這個國家的人民，為什麼在同一部憲法規定下，會適用在不同的法律規定呢？如果大法官認為：「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，至少大法官應該交代這裡作出差別待遇的原因。

　　既然大法官沒有交代差別待遇的原因，就不應該簡單的將此責任推給立法者去立法形成，因為無論是修正民法或制定專法，都還是會引發憲法爭議！就此而言，同性婚姻的憲法保障特別會涉及到少數非主流人民的基本權保障，恰恰好因為主張同性婚姻保障的是少數非主流人民，而法律又是民主國家在多數決的法治產物，當大法官作出「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」的憲法解釋時，就應該非常清楚：多數決的法律決定是由多數主流人民所決議，多數主流人民長期生活在日常的異性婚姻中，其能否真正作成符合同性婚姻憲法保障的「立法形成」，實在令人質疑！就此而言，大法官在本案應扮演人民基本權守護者的角色，積極進行民主與法治的憲法價值衡量，讓多數人民瞭解雖然民主的憲法價值在於多數決的制度，但是法治的憲法價值更著重在人民基本權的保障，在此社會多數主流人民應寬容少數非主流人民，讓同性婚姻的憲法保障能夠真正落實。

　　事實上，人就是人，不論在哪裡出生的人，或是哪種性別的人，或選擇哪一個政黨的人，只要是以台灣作為生命的依歸，生活在這塊土地上的人，每個人民都受到憲法的保護。在法治國下，作為國家組織的部門或成員，不應受到自身政黨或族群的影響，而忽略其以人民為目的的憲法任務。我想在此序言提醒大家：民主應以法治為界線，因此以同性婚姻自我實現權的崎嶇之路為序，希望台灣在實施多數決的民主之時，能夠以保障人民基本人權的法治目的為依歸，讓自由民主法治的憲法秩序在台灣實踐。我們可以嘗試想想：美國黑人在爭取自由過程一直受到的迫害，同性婚姻自我實現權的崎嶇之路也非常相似，縱使大法官已經作出釋字第748號解釋，但最近二個高等行政法院針對戶政機關拒絕同性結婚登記，都作出當事人敗訴判決。這其實是大法官先以兩年為修法期限，再為德不卒的認為：「『逾期』未完成法律的修正或制定者，……得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」如此結果導致目前去登記同性結婚者都被拒絕，因為兩年立法期限未到，這「逾期」二字當初不知為何而加，如果是修法期間都可辦理結婚登記，應該才是保障同性婚姻自我實現權的憲法本旨。

　　專制國家，無法管制人民的自由靈魂，只能處處限制人民的不自由身體。曾經經歷過的人們，一定能夠感受其中的痛苦。人民因為不同的宗教或信仰而有所個人堅持，我們可以理解，但是國家，既然歷屆總統已經處處宣告人權立國，就應該充分保障所有人民的自由靈魂與身體，促進其得以結合的最大可能自我實現。在輪替的執政者無法寬容下，台灣的族群對立愈來愈嚴重，一開始是在政治族群，後來卻衍生了各類族群的對立，實在值得我們擔憂與面對。事實上，國家是由社會成員組成，國家權力的行使，須透過社會大多數成員之代表的民主決定。因此，要求國家對不同文化的寬容，其實也就是社會大多數成員的寬容。同性婚姻合法化的問題，根源解決之道也在於：社會大多數成員的寬容。無論我們人民彼此間的看法如何，在台灣是可以自由表達的，當看法不同時，嘗試靜下心來想想，如果沒有任何傷害，請尊重每個人民的最大可能自我實現。因為有一天我們也可能是少數，當然也不會希望因為別人的擔心而失去自由！

　　這本憲法，第1版因我的內心關懷，著重在基本原則與基本權的論述；第2版主要補充了國家組織的論述；第3版加強憲法作為全民共識的論述；第4版除了將最新的大法官解釋新增融入各處外，更希望「尊重他人」能成為法律新鮮人學習憲法的基礎；第5、6、7版不但對焦在公民素養作為憲法的教學目的，而且增補了國內外重要的憲法學文獻，藉此提升本書所掌握的憲法學深度；第8版則主要對焦在將這幾年新增的大法官解釋，適當整合在本書各個章節之中，並全新改版以APA方式增列詳細參考文獻，期待本書以最新的面目與讀者相遇。

　　最後，這本憲法教科書的最新改版完成，要特別感謝我的博士生李慶南協助增補與校對等繁重工作，也要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵。