當前公司與證券法制新趨勢：賴英照講座教授七秩華誕祝賀論文集

心存善念，苦民所苦／謝在全
編輯委員會感謝序／
賴英照講座教授七秩華誕祝賀論文集編輯委員會

◎企業法制基本原理
•公司法中關於董事長代表權與經理人之代理權之關係／杜怡靜／ 3
•公司員工紅利費用化之落實──兼論公司法第235條之1／吳盈德／ 33
•真職業股東或假職業股東？──論股東常會日期集中之趨勢與少數股東權益之維護／陳俊仁／ 45
•公司社會責任與永續發展原則之交錯／陳彥良／ 65
•公益公司之董事受託義務──以德拉瓦州公司法為中心／陳盈如／ 89
•證券交易法的基本功能／游啟璋／ 105
•適用法人格否認法理的曙光與困境──觀察我國法、中國法之新近判決與明文化規定／廖大穎／ 127
•從法律繼受歷程檢視公司制度之利用與課題／蔡英欣／ 167

◎公司治理
•我國公司法下關於監察人獨立召開股東會之權限與案例研究／林國彬／191
•自美國法觀點論我國法之審議委員會與特別委員會制度／周振鋒／213
•從德國股份公司監事會制度趨近於單軌制董事會之設計反思我國監察人制度之改革方向／洪秀芬／237
•從美日董事會結構及法制變革論公開發行公司功能性委員會之再建構／胡韶雯／269
•雙層股權結構與公司治理──從阿里巴巴上市案談起／劉連煜／297

◎公司章程與資本結構
•複數表決權股之立法政策分析──以台灣及香港為例／方嘉麟、林郁馨／323
•從資本結構理論之觀點析論企業籌資法制之建構及改革／王志誠／345
•論關係企業內現金池的財務法制架構／施建州／387
•章程自治與少數股東保護間之平衡設計／曾宛如／415

◎財報不實法律責任
•關係人交易與財報未揭露其交易之民事責任／何曜琛、方元沂／435
•企業財報不實之損賠責任──由美、日立法例反省最高院102台上1294判決／林麗香／445
•從我國與美國法的比較視野──論財報不實的證券詐欺刑事責任／洪令家／469

◎閉鎖性公司
•閉鎖性股份有限公司專節下組織型態之轉換──兼論公司法之全盤修正／朱德芳／495
•閉鎖性股份有限公司制度芻議／林國全／525
•股份表決權之彈性設計──從閉鎖性股份有限公司之立法談起／張心悌／533

◎證券市場不法交易規範
•從美國證券市場談高頻交易監管制度之趨勢／林黎華／565
•內線交易民事責任規定之商榷／江朝聖／593
•股市極限遊戲──內線交易：規範之迷思與際限／武永生／613
•論外部人內線交易之證券詐欺責任／莊永丞／661
•論內線交易重大消息成立時點──兼評102年重金上更字第4號刑事判決／詹德恩／673
•指數股票型基金ETF交易與創造贖回所涉及相關法令適用問題之探討／郭土木／699

◎群眾募資
•網路金融法制的改革策略──第三方支付與群眾募資的比較分析／邵慶平／727
•聚沙成塔──論我國對股權群眾募資之規範／郭大維／747
•初探自由家父主義及金融管制之謙抑性──以美國企業籌資法與股權式群眾募資規範為例／蔡昌憲／771

序

心存善念，苦民所苦

　　民國八十五年，台灣台中地方法院規劃興建法官亟需的五層樓職務宿舍，必須與建築基地毗鄰的三筆共三百五十七平方公尺的一長條省有土地，合併使用，方能建築。我恰在台中地方法院工作，基於職務前往拜訪時任省政府財政廳長的賴前院長，立即獲允無償撥用。他的謙沖平易，處事果決明快，令人印象深刻，而他的善舉讓職務宿舍得以順利興建，對台中地方法院和我，是一分永遠無從忘懷的德政恩情。當時何曾料及這個善舉，竟有他日的因緣善報，因為三年後，我們同時在司法院擔任大法官，成為好同事，更未料及十年後的民國九十六年，賴前院長扛下司法院院長的大任，承他不棄，我濫竽充數，擔任副院長。人生的最大幸福，莫過於遇到好同事、好長官，而何其有幸，在四十餘年司法工作生涯的最後階段，我卻享有可遇不可求的難得際遇。而他在逆境中，推動司法業務，為司法改革的全心付出，成果斐然，足為典範，我三生有幸，居然又附驥尾而分霑殊榮。

　　維護審判獨立，豎立審判公信，俾使大法官解釋憲法，法官審理案件具有不受外力干擾的純淨空間，是司法院的重要職責，尤其是在政黨間劍拔弩張，國家元首又處於風暴中心時，更須戰戰兢兢，步步為營，不使外界有見縫插針，斲傷司法的絲毫機會。賴前院長就任之始，本於敏睿之感知，先婉拒總統循例宴請新任大法官的邀約，繼則於總統出國訪問或歸國時，承擔壓力，未克前往迎送，以保持適當的距離，不使外界有任何杯弓蛇影，加油添醋的藉口。司法院釋字第六六五號關於台灣台北地方法院刑事庭分案要點有無違憲的解釋，以及法院就相關案件的審理，真金不怕火，終能經得起風風雨雨的考驗。由此可見賴前院長洞燭機先，未雨綢繆的十足功力；在捍衛審判獨立上，行事之謹慎，用心之良苦。

　　賴前院長在釋憲職務上，本於大法官恪遵憲法，保障人權之職責，精研細究，理論與實務互融，前瞻與現實兼顧，權衡至當的功夫，令人敬佩。他不但對法令沿革旁徵博引，深入分析（見賴前院長釋字第五七三號部分協同意見書），而且對解釋先例了然於胸，呼籲釋憲之審查標準應有統一之原則（賴前院長釋字第四九九號協同意見書），更基於現代國家任務繁重，需要高度專業及彈性之認知，以及對於美國憲政發展之熟稔，以國內實務為驗證，復以先進外國法為呼應，力陳立法機關授權行政機關以命令補充法律之不足，並不違反權力分立、罪刑法定原則（賴前院長釋字第六八○號協同意見書），就是隨手可得的最佳例證。抑有進者，在賴前院長主持下，大法官會議作成的解釋，就人權的維護，締造諸多第一次的開創紀錄，例如釋字第六四一號解釋，是大法官第一次運用禁止殘酷異常處罰原則，使人民之人身自由及財產權不受不合比例之侵害；釋字第六五三、六五四號解釋，是大法官第一次就監所對於羈押被告或受刑人的特別權力關係所做的解釋，促成羈押法及刑事訴訟法的修正，邁向人權保障的新紀元；釋字第六六四號解釋，是大法官第一次對少年人權所做劃時代的解釋，對於少年人權的維護，給予悲天憫人的關注；釋字第六七○號解釋，是大法官第一次將「特別犧牲理論」延伸到人身自由的保障，促成冤獄賠償法大翻修，刑事補償法制從此邁上保障人權的新境界。此外，釋字第六三六號解釋，促成檢肅流氓條例的廢止，確保人身自由的憲法價值秩序，豎立里程碑。賴前院長於釋憲工作上，維護憲政，保障人權的貢獻，班班可考，粲然炫目。
    
　　賴前院長推動各項訴訟制度的許多改革，不遺餘力。九十二年間刑事訴訟法改良式當事人進行主義的重要修正，因司法院與法務部關於刑事訴訟法第一百六十一條檢察官舉證責任的草案規定，激烈爭議，膠柱鼓瑟，動彈不得，時任行政院副院長的賴前院長，銜命斡旋，順利化解，成為制度推動的幕後靈魂人物。就任司法院院長後，除繼續建構未竟之刑事訴訟金字塔制度外，更積極排除萬難，制訂刑事妥速審判法，保障被告的速審權，追求刑事審判的「妥」、「速」，以與國際人權發展潮流接軌，更是促進精緻偵查，提升起訴定罪率，建構金字塔的訴訟制度，實現全國司法改革會議決議邁出關鍵性的一步。刑事妥速審判法的制訂及施行，解決刑事案件久懸不決的嚴重問題，「流浪法庭三十年」的司法悲劇不再重演，「遠路不須愁日暮」，公平正義可及時彰顯，儘速脫離「老年終自望河清」的訟累夢魘。此外，民事訴訟法增訂當事人應提起行政訴訟而錯誤提起民事訴訟，民事庭應裁定移送行政法院，所繳納的裁判費轉換為行政訴訟之裁判費，多退少補；為避免以高等行政法院為終審的案件，發生裁判見解歧異的情形，行政訴訟法修正，創設高等行政法院可將案件移送最高行政法院審理的制度，打破「打官司，輸贏碰運氣」的民間流傳，凡此都在減輕人民訟累。賴前院長心存善念，苦民所苦，積極修正法律，具體實際的回應國民對司法的迫切期待。

　　合理的審判工作環境是追求裁判品質及效率的先決條件，民國九十年全國各法院收到約二百七十萬件案件，九十六年增加到三百七十萬件，成長比率約為百分之三十，再加上九十二年起實施刑事訴訟新制，第一審訴訟程序採行合議制及交互詰問，法院投入人力增為三倍，但法官人數的成長率只有約百分之三，法官辦案負荷極為沉重，壓力緊繃已達臨界點。這就是賴前院長就任時面臨的險峻情況。他當機立斷，竭盡所能，向當局爭取增加人力，幾經折衝，到一百年為止共獲增加一千四百三十一人，增幅超過百分之十二。此項人力的適時補充，有如大旱之望雲霓，審判工作瀕臨崩潰的危機，豁然而解。更重要的是自民國一百年以後，三年內還會有三百名法官陸續加入審判工作。這是深謀遠慮，為審判人力需求作了長遠規劃，也為法官法實行，司法院未來可能面臨的法官人力挑戰預留因應的空間。在中央政府總員額實施嚴格控管的當下，只有行事總留餘地，處處與人為善的賴前院長才有這個能耐，也只有時時心存善念的賴前院長才有這種恢弘的氣度，開闊無比的胸襟。

　　制訂法官法，保障法官身分，並建立法官評鑑機制，擇優汰劣，以確保人民受公正審判的權利，一直是司法改革的核心，司法院於七十九年就開始推動，其後，更與八十八年全國司法改革會議決議之執行密切攸關，可惜它的立法之路，卻是長夜漫漫，荊棘四處。草案在立法院審議，最後總因朝野無從達成共識，功虧一簣，徒呼負負。爭議關鍵之一，是檢察官應否準用及就其準用應否規定落日條款，各方堅持。為從速完成立法，賴前院長指示於嚴守法官法立法意旨、尊重其他機關的權責，並務實可行的原則下，必須儘速促其實現。院內同仁本此方針，改弦易轍，密集研商，開誠布公與其他機關溝通，終獲共識，於九十九年九月間，與行政院、考試院再會銜送請立法院審議，奠定次年順利通過的良基。法官法歷經逾百次會議，二十餘年的孕育，各方角力奮鬥，終於在千呼萬喚，國民迫切期待中誕生，其中艱辛奧妙，殊難想像。妥速審判法的制訂理想崇高，目標明確，仍是在不同機關與利益團體的折衷權衡，浴火煎熬後，方破繭而出；交通裁決事件於行政訴訟制度健全完備之後，應回歸常軌，然此制度的推動遭遇行政機關的阻力雜音，經協調後作成的起訴程序特別設計，卻面臨院內行政訴訟法院體系權威人士的頑強挑戰，然在方向明確中，行政訴訟二級三審制終能衝破黎明前的黑暗，與世人見面。這些只是法案推動驚濤駭浪中的數例，此中均留下賴前院長固守原則，內方外圓，保留彈性，掌握時機，不計毀譽，勇於任事的具體演義。

　　賴前院長累積豐富的職務經驗，且飽覽群書，常以史為鑑，政策的擬議推動，不但高瞻遠矚，視野宏觀，對細節眉角，同樣敏感過人。他深知優質審判環境的護育，品質效率的促進，除審判工作者本身的作為外，欠缺檢、辯、學任何一方的協助，均將事倍功半，甚至有如希臘神話中的薛西佛斯（Sisyphus）滾石上山枉費力氣。因此，每次到各法院和同仁會見，必然拜訪檢察官之外，一定邀集當地律師、學者座談，發掘問題，凝聚共識，化阻力為助力。進一步，更結合學界力量，建立司法知識庫，有系統的整理具有參考價值的法院裁判（leading cases），及學術論著，供司法同仁查詢運用。如今，司法知識庫已成為審判工作上無與倫比的知識寶藏。

　　前開諸端，不過舉其犖犖大者，而這都是指向司法為民的最高宗旨，那就是賴前院長所說：「司改用最白的說法，不外乎人民期待法院審理案件快一點，裁判品質好一點，人權要多一點。」具體而言，制訂刑事妥速審判法及改革訴訟制度，是為實現「審理案件快一點」；力推法官法的制訂、爭取審判環境的改善，是為實現「裁判品質好一點」；戮力於釋憲及改進刑事訴訟制度，是為實現「人權多一點」，各該措施相互為用，產生的綜合效果，更是當然。賴前院長運用有限司法資源，帶領全體司法同仁，無私無我的奉獻，以積極務實的步伐，推動各項改革措施，貢獻良多，於司法進步的里程上，留下嶄新的一頁。

　　「若言琴上有琴聲，放在匣中何不鳴？若言聲在指頭上，何不於君指上聽。」（蘇軾）「水性自云靜，石中本無聲。如何兩相激，雷轉空山鳴。」（韋應物）這是賴前院長最喜歡的禪詩，微言大義，暮鼓晨鐘。他訴說布雷克‧麥考斯基（Blake Mycoskie）經營湯姆鞋店（TOMS Shoes，即Tomorrow’s Shoes）的故事。年輕的布雷克只因惻隱之心，二○○六年開起鞋店，用「賣一捐一」的創新理念，幫助沒鞋子穿的小孩，贏得廣大消費者的心，事業越做越佳，如今湯姆鞋店已經送出三千五百多萬雙鞋子給七十多個國家的貧困孩童。布雷克只因彈出「希望有了鞋子，孩子明天會更好」的音符，於人心中感染迴旋，激出企業營利與公益可以共生的社企動人旋律，改變了世界，影響了全球。賴前院長擔心台灣近年來貧富差距的變化，可能縮小清寒子弟在社會階層流動的「機會階梯」（ladders of opportunity），因此用布雷克的故事，不斷呼籲企業應善盡社會責任，挹注更多資源到教育體系，這可以幫助清寒子弟，又能塑造商人的新面貌，而且企業終究還是受益人，一舉數得。賴前院長以身作則，言行一致，推動司法院及各級法院於寒暑假期間，提供清寒及遭遇變故法律系同學工讀機會，學生因此可解經濟上燃眉之急，並有學習司法實務的管道，他離任時，已有一千三百多位同學因此受惠。賴前院長所彈奏心懷大愛、關心清寒子弟未來的音符，能有如空谷足音，在具有愛心的台灣各地迴旋蕩漾，卒至「雷轉空山鳴」，從而，造就台灣下一代的未來，應是大家最深切的企盼。