從法律規範性到法理學方法論

推薦序/顏厥安

推薦序——描述、評價與法理學/莊世同

摘　要
Abstract

第一章　導　論
第一節　法理學方法論的論題化：從哈特／德沃論戰談起/1
第二節　我國的法學與法理學後設理論研究/5
第三節　論文架構與概述/14

第二章　法律規範性、接受與超然說明──內在觀點、超然法律陳述與化約論
第一節　序　言/19
第二節　法規範性與反化約論：哈特論內在觀點、內在陳述與接受/21
第三節　Raz論第三種法律陳述──法律人觀點、信念論法規範性理論、超然法律陳 述/32
第四節　法與道德：哈特與Raz的方案/51
第五節　超然、描述與化約：法理論之化約可能/64
第六節　結語：法理論的化約與超然可能性/96
附錄：以法律規範性為中心/104

第三章　法理論與評價——Julie Dickson論間接評價法理論
第一節　序言：傳統方法論提問及其侷限/117
第二節　Julie Dickson間接評價法理學要旨：三個命題/119
第三節　德沃金版本的直接評價法理論/140
第四節　檢　討/146
第五節　結語：方法論爭論的雞同鴨講？/167

第四章　法律的本質與法概念——Joseph Raz對一般性法理論之證立
第一節　序　言/173
第二節　Raz對一般性法理論（a general theory of law）的證立/175
第三節　一般法理學陣營的迴響：Raz的後設理論研究之脈絡化/212
第四節　對Raz一般法理論的批評：Alexy、 Bulygin與德沃金的回應/240
第五節　綜合討論：以德沃金對一般性與描述性法理學之方法論批判為中心/268
第六節　結語：Raz一般性法理論的難題/301

第五章　一般法理學及其批評
第一節　一般法理學的提問及其方法論特徵/309
第二節　法理學與概念分析：Brian Leiter自然主義批判/319
第三節　直接評價法理學與「重要性」批判：Danny Priel對一般法理學的反對/352
第四節　從「規範性法實證主義」到「方法論多元主義」：捍衛一般性與描述性法理學之另類路線/381
第五節　結　語/410

第六章　結　論
第一節　從法律規範性到法理學方法論：超然、評價與概念/413
第二節　「方法論轉向」中的法理論圖像與法實證主義/419
第三節　法理學爭論的方法論面貌：認真看待法實證主義vs.反法實證主義之爭/426

參考文獻/433

出版後記/473

致 謝

推薦序

描述、評價與法理學

　　自1994年哈特（H.L.A. Hart）《法律的概念》一書第二版出版以來，當代英美法理學界的研究發展趨勢，由原本爭辯「法律是什麼」、「法律與道德之間是否有必然關聯」的傳統法理學議題，開始轉為探討「法理學或法理論的本質是什麼」的方法論議題。這個「方法論轉向」（methodological turn）所關切的主要爭議問題在於，法理學理論的性質，是否有可能只是一種描述性的（descriptive）理論，而毋須帶有評價性（evaluative）、證立性（justificatory）的性格；也就是說，探究法律是什麼的法理學理論本身，與它在道德上是否可被評價或可被證立的問題，兩者之間並無必然的關聯性。

　　基於這個核心的問題意識，本書以方法論上能否妥當說明一般性、描述性法理學的可能性作為研究主題，對於支持與批判此一問題的重要法理學理論，進行了深入的分析、反思及檢討，同時也以拉茲（Joseph Raz）的法哲學理論作為主要考察對象，探索其學說如何論證一般性法理學理論的描述性本質，以及拉茲接續面臨的理論挑戰與他隨後的相關回應。作者在本書中相當準確地掌握到三個緊密相連的重要問題，亦即「對法律規範性進行超然說明的可能性」、「法理論的評價基礎能否建立在道德評價之上的可能性」，以及「一般性法理論是否可能」等三個問題，進而以三章的篇幅，分別討論「超然法律陳述」（detached legal statement）的法律規範性觀點（第二章），捍衛描述性法理論立場的間接評價法學（第三章），以及拉茲對於一般性法理論所提出的證立性論述（第四章），最後則全面檢討這三個問題涉及的重大學術爭辯，並從支持描述性法理學有其方法論上之可行性的兩種折衷學說中，即「規範性法實證主義」與「方法論多元主義」的論述，推導出法理學方法論爭議的最終根源，依然需回歸到「法律是什麼」或「法律與道德之間是否有必然關聯」的實質爭議上。（第五章）

　　法律規範性的爭議，如同本書所言，乃是引發晚近法理學方法論之爭的關鍵爭議。法律的陳述，無疑是一種規範性陳述（normative statement），蓋法律陳述的內容，不外乎是禁止或允許（授權）人們去做某一個行為或去做某一件事情，是以帶有應該／不應該、負有義務／不負有義務的規範性意涵。哈特提出法律有其「內在面向」（internal aspect）的主張，正是想試圖指出這一點。他認為法律的規範性、義務性特質，主要展現在法體系的多數成員與法律官員從內在觀點接受法律與承認規則的反思批判態度上，且此一規範性態度，不必然是基於道德理由所為的接受態度。哈特對於法律規範性的描述性觀點，不僅開啟了他與德沃金（Ronald Dworkin）之間有關規則與原則（rules and principles）、成規性規則與規範性規則（conventional rules and normative rules）的學術論戰，同時也為拉茲接著提出超然法律陳述的論點，晚近學者致力於研究法理論的後設理論（meta-theory）與間接評價（indirect evalua¬tion）基礎，以及哈特自己於「後記」（Postscript）中堅稱法理論有其一般性與描述性特質的一連串論述，提供了英美學界審視和檢討法理學方法論議題的重要基礎。

　　如果說哈特的內在面向論述與拉茲的超然法律陳述，是促成英美分析法實證主義陣營轉向關注描述性法理學之方法論議題的主要推手，德沃金的詮釋性法理學（interpretive jurispru¬dence），則是把這個方法論議題推至相反方向的主要動力。德沃金在《法律帝國》中力陳法律是一種建構性詮釋的概念，主張任何探討法律是什麼的法理學理論，包括法律成規（實證）主義的學說在內，都是立足於特定政治道德證立觀點之上的法理論，從而對於描述性法理論的立論基礎——宣稱其法理論乃道德中立之理論的說法，造成莫大衝擊。當然，德沃金帶來的「方法論挑戰」，是否重創了描述性法理學的理論磐石，誠如作者在本書最後指出：「法理論陣營的分裂其實顯示出了法律與道德、法律與事實、事實與規範、事實與評價、法理論與規範性論據之間的複雜關聯。」因此，方法論的爭議，實際上不可能獨立於實質爭議之外，因為真正的關鍵問題仍是在於，對於法理學實質問題的探究。

　　總歸而言，本書對於過去二十年間英美法理學界的主要爭議問題，從法律規範性的爭論到法理學方法論的爭辯，無論在問題意識的釐清、章節架構的安排、學說文獻的掌握、以及論證說理的表達上，都展現了學術著作應有的嚴謹內涵。此外，作者在眾多不易掌握的法理學文獻中，能正確梳理和分析各種法理學理論的精深論點，並從中找出關鍵性的爭議問題，對之進行全面性的審視與探討，顯見其著力良深，有助於我們充分瞭解本書主題的相關研究背景，深入思考有關法律與法理學的實質爭議與方法論爭議。

台灣大學法律學系副教授
莊世同

推薦序

　　法理學的發展源遠流長，而法實證主義與反法實證主義之間的論辯則是其中最核心的組成部分。在當代首先是出於對納粹不法政權的歷史經驗的反省，在歐洲由紐倫堡大審的判決與德國法哲學家拉德布魯赫（Gustav Radbruch）的反省揭開序幕，其次則藉由哈特（H. L. A. Hart）與富勒（Lon Fuller）之間的論戰映入英語世界的眼簾。繼之而起的是德沃金（Ronald Dworkin）對哈特所開創之分析法理學傳統及法實證主義路線的長年批評。我們可以說，首先是哈特／富勒論戰，後來則是由哈特／德沃金論戰等學術激辯不僅反映了法實證主義／反法實證主義之爭的永恆課題，也引領了英語法哲學在這一甲子以來的發展。

　　然而法理學在當代的蓬勃發展並不只是出於對二戰經驗的反省以及戰後的思想復甦，更來自於方法上、思考方式上的變革。哈特在距今五十年前根據當時嶄新的哲學方法提出了革命性的法理論建構，他訴諸維根斯坦式（Ludwig Wittgenstein）的「規則」、韋伯式（Max Weber）的「內在觀點」甚至是帶有強烈凱爾生（Hans Kelsen）色彩的「承認規則」等語彙來分析並重構人們的法概念（the concept of law）。哈特的理論分析方式據說來自當時英國哲學圈中發展出來的概念分析方法（conceptual analysis），這種分析進路通常也被連結於以牛津的奧斯丁（John L. Austin）與賴爾（Gilbert Ryle），以及劍橋的維根斯坦與摩爾（G. E. Moore）等哲學家為代表的日常語言學派（ordinary language philosophy）。

　　即使在今天，哈特的法理論本身乃至於德沃金等論者對其批評仍然是進入英美法理學的最佳敲門磚之一。從本人二十年來的引介來看，英語世界法理學的這些相關討論與發展也已經成為台灣甚至中文世界法理學的重要論述資源。然而相較於法理學理論的實質論述而言，法理學方法論或後設議題直到近二、三十年才開始受到較多關注。在中文世界，除了哈特《法律的概念》及德沃金《法律帝國》中譯本相繼問世，包括本人在內的國內法理學界晚近也對相關的方法論爭議進行了探討。

　　這本《從法律規範性到法理學方法論》是我所指導的學生王贊榮根據其碩士論文加以修改的成果。贊榮的碩論試圖考察當代英美法理學中的方法論爭議。他的論文雖然以拉茲（Joseph Raz）的法哲學論述入手，但並未限於對拉茲本人理論的研究，而是以之作為線索來探討當代英美分析法理學脈絡的相關論述。贊榮的分析理路始於中文世界所熟知的哈特與德沃金論戰，尤其是環繞於哈特死後出版的〈後記〉一文的相關爭議。兩位法理學大師的這場「最後回合」（Final Round）爭論通常被稱為「描述主義（哈特）」與「詮釋主義（德沃金）」兩大方法論路線之爭。贊榮也試圖在當代方法論爭議浮現之前的法理學論述發展中尋求方法論爭議的根源，為此他首先廣泛地考察了分析法理學界關於法律規範性的爭論，試圖指出方法論爭議的另一問題背景。實際上，國際法理學界的相關發展中，關於法概念、法本質的爭論與關於法理學方法論的爭議的確是彼此交織，甚或以不同形式合縱連橫地共同發展。贊榮將方法論爭議置於更廣泛的問題脈絡尤其是法規範性問題的脈絡之中，可以說非常貼近國際法理學界的當代發展趨勢。

　　其次贊榮依循拉茲、Julie Dickson等學者的重要方法論論述，勾勒出英美分析法理學主流方法論立場的輪廓，並且提出檢討。值得注意之處在於，贊榮相當細緻地去考察個別理論路線或論證背後所依賴的觀點與立場，他也採用了我曾經在課堂中提及的「問題改造」觀念來輔助他對相關論述的理解與分析。贊榮注意到，此一方法論路線的具體形構與新近發展仍反映了哈特所界定的「一般性且描述性的法理學」立場；他也觀察到，「概念先行」亦即概念問題優先於評價問題與經驗問題是此一法理學傳統的重要根基。正如前述，當代法理學的復甦脫胎於哈特將分析哲學方法引入法理學領域。贊榮的進一步考察就著眼於晚近國際學界對於法理學與概念分析方法之間關聯的辯論。這個在國內既有文獻少有觸及的方法論議題不僅是法哲學的重要議題，也對於法學研究與經驗研究之間的理論關係有重要蘊含，贊榮的研究則有助於我們理解分析法理學的相關發展，也提供我們進一步去思考法哲學與哲學、法學與經驗研究之間關係的思考基礎。

　　整體而言，贊榮論文討論的議題雖然針對分析法理學此一特定的學術脈絡，但其所討論的議題、運用的文獻幾乎觸及了此一社群近三十年來相關研究的所有範圍，甚至也包括了國際分析法理學社群（例如義大利的Enrico Pattaro、德國的阿列西Robert Alexy與阿根廷的布列京Eugenio Bulygin）對英語社群的迴響。此外，在贊榮修訂出版的過程中也擴充了原先在碩士論文中對我國法理學既有討論的概述。我們可以看到，贊榮不僅對法理學的核心文獻有著相當良好的掌握，也廣泛吸收了國內外重要二手文獻的成果。同時他也勇於提出一套自己的架構，並基於他自己的閱讀經驗對於許多的相關議題與論證作出評論。

　　基於上述理由，我認為贊榮的這本書是相當傑出的法理學研究，且本書前身之碩士論文也獲得了台灣哲學會「優秀碩士論文獎」的肯定，因此我非常樂意為本書作序以為推薦。

顏厥安
2013年1月31日

出版後記

　　本書是根據筆者於2011年8月提交的碩士論文《超然、評價與概念——以Joseph Raz為中心論一般法理學與法理學方法論》（國立台灣大學法律學研究所，2011）進行小幅度修改後的成果。有鑑於原本關鍵字取向的命名可能過於專技與晦澀，遂改用議題取向的書名，期望能夠較一目瞭然地突顯本書所涉及的議題，以及法律規範性與法理學方法論兩大議題之間的關連。

　　本書的立場與方法

　　在本書中，我選擇以當今英美分析法理學掌門人拉茲（Joseph Raz）的相關論述作為線索與參照點，並且主要參酌該學術社群的相關討論來為法理學方法論的議題提出綜覽，也試圖評估論者之間相當複雜、多樣的辯論。

　　在一篇以方法論為題的論文當中，竟然並未就其方法與方法論有所著墨，或許頗難想像。這可能是我碩士論文的一個嚴重問題，雖然我相信自己已經在論斷相關見解的過程中表現了我的方法論立場。簡化地說，在所謂的描述主義或間接評價法理論（哈特、拉茲等法實證主義者）與詮釋主義（德沃金）之間，我較同情後者。實際上我相信，法理論的基本立場毋寧必須藉由對於法律本質之實質問題進行更深的探究才能獲得更進一步的確立或否棄；但就方法論立場之爭而言，相較於其他相競爭的立場，筆者傾向認為德沃金式的詮釋主義是較可靠的方法論路線：詮釋主義在方法論上的核心看法「為了說明法律及其意義，相較於概念分析，法理論更是無法迴避提出規範性論述」相當具有吸引力，而我試圖在本書的相關討論中顯示此點。而且這也連結了詮釋主義法理論的另一個基本想法「法理論的適當問題起點乃是追問，法律命題的內容與意義」，此一想法不僅符合我們的直覺，我也認為，其他對立立場並未對詮釋主義此一基本主張提出了有力的批評。哈特、拉茲乃至於其他的分析法實證主義者都主張法理論與裁判理論分屬不同的問題層次，然而除了基於理論假定層面的立論之外，他們的批評並不吸引人。雖然在本書中，我並未給予德沃金詮釋主義一個相稱的專章篇幅來討論它，但環繞在哈特與德沃金之間，乃至於其他「後〈後記〉」時代的方法論爭辯也可以說都是以各不相同的方式回應了此一看法。本書對一般法理學或分析法理學的保留與質疑，亦多有受到詮釋主義洞見的影響。值得強調的是，儘管在基本立場上與哈特與拉茲等法實證主義者與描述性法理學的見解有所落差，但我也接受了他們許多正確且精闢的看法，不管是一些更一般性的哲學洞見，或是對德沃金等批評者的回應。

　　其次，就研究方法而言，較根本的仍是文獻分析與學說比較，我藉由綜覽英美分析法理學社群的相關文獻與爭論來勾勒出問題的面貌。雖然題目選取了拉茲，但本書並不僅是針對個別學者的理論研究。更進一步，我也試著突顯，當代方法論爭論是如何切合於拉茲（而不只是哈特與德沃金）的法理論與方法論見解。法理學方法論的爭議雖然可以溯源自哈特與德沃金之間的論戰，但實際上拉茲的重要性恐怕並不遜色於這兩位中的任何一位。如果我們可以說，哈特與德沃金為當今法理學的發展鋪好了道路，那麼我們甚至也可以說，這條法理學大道上的一磚一瓦則到處可見拉茲式的冶煉工法。我希望藉由拉茲與分析法理學社群的交互參照來支持本書論述的客觀性，並且擴大分析的視野。

　　儘管我已經盡力為本書研究理出一個主軸，但仍然涉及了許多面向的議題與爭論。因此，我還倚賴了若干方法，其中最重要的是對於「關鍵字」與「問題改造」的運用。關鍵字指的其實是關鍵概念（key concepts），因此重要的是對概念的關注。除了哲學界關於「概念」的後設爭論 ，以及法理學界關於概念分析方法的反省 之外，我特別關注不同理論之間的辯論是如何環繞於特定的概念與概念群，而且它們的論辯也因此涉及了不同命題與見解之間的連結與開展。我試圖藉由提示「關鍵字」來凸顯這些爭論的眾多重點，這不只在於要求在文首陳列關鍵字的學界成規，也可以在本書的不同章節當中看到。就原初發想而言，「問題改造」來自於美國學者Brian Bix在其教科書中，以及顏厥安教授在課堂中對哈特法理論的說明。至於其內涵，則如同我自己在書中所提出的界定：「在回答問題之時，同時也對問題提出詮釋」，從而也涉及了對問題的轉化。雖然基本設想與Bix已有實質不同，但在本書中我仍未充分理論化「問題改造」此一觀念。

　　本書在法律規範性與法理學方法論兩大議題上的爬梳，可以顯示「關鍵字」與「問題改造」這兩個方法的幫助。我試圖展示的是，英美分析法理學關於法律規範性問題與法理學方法論議題的當代爭論是如何藉由——對於門外漢或初學者而言往往是極為隱晦的——議題設定與概念聚焦來展開。藉由探尋問題改造的路徑，我們不僅能夠更清楚分析個別學者的思考路徑與論證策略，也有助於釐清一般性的論爭風景，甚至還可能看到議題發展的趨勢與未來走向。例如我在書中曾經提到，近年英語學界幾番回顧哈特與富勒的1958年論戰（the Hart-Fuller Debate）。但我相信，這不僅是因為適逢五十週年，也部分地由於方法論論戰中關於規範性法實證主義的蓬勃討論、實質理論中對於法實證主義與分離命題之間關聯的檢討，進一步提供了重省哈特／富勒論戰，甚至是當初引發爭議的拉德布魯赫公式的契機與新觀點。也就是說，「問題改造」的思考方式不僅用以分析個別學說的內在理路，也將之連結於思想的背景脈絡。正如同許多論者都曾經示範的，法理學的發展不只在於其就個別議題與對象之理解的深化與精緻化，而這些理論性或哲學性的努力也都必須在特定的思想與問題脈絡中才能夠獲得適當的理解。或許可以說，我在本書中脈絡化相關辯論或捕捉其論證路徑的嘗試，就試圖保留當代法哲學爭論的歷史面向：不論我們稱之為「思想史」、「學說史」、「概念史」（history of concepts）或所謂「問題史」（Problemgeschichte）。

　　本書體例與修訂出版說明

　　在此也簡單說明本書的體例與寫作方式。雖然本書的目標在於為英美分析法理學的方法論爭論提出綜覽，但有鑑於各別作者也都提出了極為精煉的表述，或是非常典型的看法；其次，如同顏厥安教授曾經屢次疾呼，對於中文世界法理學研究的深化而言，擁有一套分析的語彙、概念與範疇是極為重要的。 此外，就投入分析法理學的學習與研究而言，我們不僅應該掌握其要點，也應該細究其概念操作、語言使用以及論證推展。因此在我看來，直接引用這些作者所寫下的原文不僅是值得的，更是必要的。而在參考西方學術發展的情況中，提出自己的翻譯恐怕是此中的必要環節之一。

　　幾經折衷之下，在本書的若干段落中並列了原作者引文以及筆者的翻譯， 除了供作讀者檢驗、對照之外，也希望能達成「雙重脈絡化」的作用：在分析法理學的脈絡中理解各該見解，也藉由翻譯將其概念與論證引入中文的法理學脈絡，從而並建立一定的概念群與概念架構。因此，我也希望本書的努力能夠相當程度地舒緩（尤其是我個人的）對於法理學或基礎法學研究「落後」外國的想像或焦慮： 一方面，第一個「脈絡化」旨在銜接英語世界的討論狀況；另一方面，第二個「脈絡化」則意在中文脈絡中開展法理學概念架構並藉以提供其本土化分析的可能性條件。當然，就兩個層面而言，本書毋寧都只是一個相當初步的準備工作。不可諱言，並列中外文的作法不僅不太符合學界成規，也恐有過於膨脹篇幅之嫌，但由於筆者目前還想不到更好的方式，遂姑且一試。至於引註格式，本書正文採用了在其他人社領域較為常見的簡式引用，亦即僅標示作者、著作年份及頁數，而未採取國內法學界較為通行的完整引註，尚祈讀者自行對照書末的參考文獻。為了避免翻譯上的混亂，本書正文所提及的人名，除有漢語姓名（例如金在權）或通行的中譯名（例如哈特、德沃金、維根斯坦、蒯因）之外，基本上仍以原文示之，就指稱Raz而言亦是如此；唯一的例外是在全書摘要處，例如我採取「拉茲」的譯名來指稱Raz。總之，除了在內容架構與具體論點之外，本書的寫作風格也同樣帶有實驗性質。

　　在畢業迫在眉睫的時刻，為期數月的整個寫作計畫（或者更應該說，這一門「法理學課」）不得不暫時告一段落，這也因此為我的論文留下了若干不盡理想之處，其中較多的是錯漏字、筆誤或編輯錯誤，少許部分也有論述有待調整或增補說明，以及較嚴重的也有一些說明上的錯誤。整體而言，這些雖然都不至於影響論述架構與基本見解，但在本書中都一併予以改正。此外，為理解上的方便，我在書中為若干討論增加了圖像化的說明架構，以求增加本書的參考價值。因此，為出版而進行的修正工作，主要是修正原先的錯誤或澄清隱涵，其次是補充資料，而未改變本書與碩士論文的同一性。

　　儘管已然是不可能的任務，但藉由出版的機會，我也希望在碩士論文的討論架構下繼續補充，或至少指出更多的相關文獻。事實顯示，關於法理學方法論的研究興趣方興未艾，相關的討論以驚人的幅度持續累積。除了學者的個別投入之外，近來也有多場專門研討會陸續召開，從而聚集了眾多學者的討論。 這或多或少意味著，越來越多的法理學研究者將其研究視野擴及方法論議題。這或許也顯示了，方法論議題大概已經成為當今英美分析法理學脈絡中用以檢驗各別學者研究水準的重要指標之一。甚至，就連中文世界的法理學景緻也漸受其影響。除了本書正文 （尤其是第一章導論）所提及的國內文獻以外，在筆者修訂出版的過程中意外發現，中國學者也漸有著墨於方法論問題者，而且質量皆有可觀之處。 但由於目光所及中國相關著作所涵蓋的議題與文獻範圍、其所提出的論證、以及研究的規模，少有超出國內著作與本書射程，而且本書也試圖提出自己的一套看待方法論論爭的架構，故在修訂過程中基本上仍未特別參照中國學界的發展。此外，若將目光放大至實質問題，本書未能予以討論的漏網之魚包括了過去一年多以來出版的若干關注法理學核心問題的重要文獻，例如德沃金的《刺蝟正義》、拉茲關於規範性問題與理由論的論文集、Finnis集結其法哲學論文而出版的論文集、Scott Shapiro的法理論專書等大部頭著作，以及Coleman關於法理學架構的論文三部曲。 相當明顯的是，這些鉅作都不只著眼於法理學的核心問題，也企圖囊括相關的背景問題或後設問題。儘管遺珠之憾為數不少，但我相信這個問題毋寧只是研究的自然限制（不論是筆者時間、精力上的限制，或是研究題材與範圍的侷限）。例如，相較於哲學文獻或若干中國的法理學著作，本書並未直接討論概念分析方法本身的哲學問題，而是只在與法理學直接相關的脈絡下才予以討論，或提示一些相關的議題與思考點。我希望這些都並未影響本書分析的妥當性及用以理解當代分析法理學發展的參考價值。

　　作為法理學學徒的第一份作業，雖然希望不只是交差了事而已，但這本書也遠遠稱不上理想。無須諱言，本書值得改善者所在多有，除盼望將來能有機會繼續發展目前未盡之處，還請方家不吝賜教。雖幸得眾多老師、前輩的教導與啟發，但一切文責仍理應由我自負。這一本生澀的論文，如果能夠得到來自讀者的批評與指教，當是筆者的最大榮幸。

王贊榮
於2012年11月退伍前夕