內容簡介
就民法本身的方法論而言,從上世紀90年代起,“超越概念法學”甚至“告別概念法學”的聲音就一直不絕于耳。從法律形式理性的流變來看,概念法學與分析法學在基本含義上頗多重合,是分析法學思想登峰造極之產物。誠然,我們不能如同概念法學的極力鼓吹者那樣,只講合法性(妥當性),不講合理性(正當性);只要絕對忠誠于法律,不要法官的內心信念;只要法的邏輯把握,不要法的價值判斷;只要為了法而研究法,不能以任何其他目的研究法。我們絕對不能陷入成文法完美無缺的熱情和對法律邏輯的無限膜拜中而不能自拔。但這一切並不意味著我們可以完全逾越概念法學的發展階段,徹底摒棄分析法學方法,而直接運用利益法學、自由法學等作為民法方法論。因為,成熟法律都包括價值(自由、平等、安全、正義、效率、秩序)、事實(法律本土資源、法的實效)和邏輯(概念、規範、原則、結構、體系)三個要素,而概念法學或分析法學在法律邏輯的建設中發揮著不可替代的作用。事實上,與西方國家分析法學已經成為一個宏大的體系相反,我國分析法學尚未萌芽,民法田園雜草叢生,以致概念混沌、淵源零散、規則沖突俯拾即是,民法研究論據游離于論點,內容上前後矛盾甚至“精神分裂”的現象時有發生。從某種意義上說,在我國,“超越概念法學”未必有可供超越的對象,“別分析法學”亦可能導致法律虛無主義抑或對法律的玩世不恭。因此,我雖不崇拜邏輯但始終高度地重視邏輯。我甚至認為,在價值(例如在安全與效率之間)因多元性而難以選擇的時候,在事實(如法的實效)難以準確判斷的時候,也許我們唯一能夠做好的,是徹底理順法的邏輯。
目錄
交易安全及其民商法保護論略
民事權利和民事權利能力不可分
民法法典化探究
民法上的信賴保護制度及其法的構成——以歸責要件為中心
民法動機錯誤論考——從類型論到要件論之嬗變
民事法律行為理論之新構造——評加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”
論違反強制性規定行為之效力——兼析《合同法》第52條第5項
的理解與適用
私法自治與公法強制——日本強制性法規違反行為效力論之展開
物權行為理論與不當得利
物權公示二元主義立法論
不動產二重買賣研究——意思主義與形式主義制度設計之比較
保證與物的擔保並存時之責任——兼析債權人擔保維持義務之確立
擔保物權的實行期間
流質條款效力論
論抵押物轉讓的法律規制模式
擔保物權的侵害及其救濟——以擔保物侵害為中心
契約法的現代發展——走向21世紀的中國合同法
論無權處分行為——兼析《合同法》第51條
“生命的價值”——日本死亡損害賠償的判例與學說
“同命”真該“同價”?——對死亡損害賠償的民法思考
民事權利和民事權利能力不可分
民法法典化探究
民法上的信賴保護制度及其法的構成——以歸責要件為中心
民法動機錯誤論考——從類型論到要件論之嬗變
民事法律行為理論之新構造——評加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”
論違反強制性規定行為之效力——兼析《合同法》第52條第5項
的理解與適用
私法自治與公法強制——日本強制性法規違反行為效力論之展開
物權行為理論與不當得利
物權公示二元主義立法論
不動產二重買賣研究——意思主義與形式主義制度設計之比較
保證與物的擔保並存時之責任——兼析債權人擔保維持義務之確立
擔保物權的實行期間
流質條款效力論
論抵押物轉讓的法律規制模式
擔保物權的侵害及其救濟——以擔保物侵害為中心
契約法的現代發展——走向21世紀的中國合同法
論無權處分行為——兼析《合同法》第51條
“生命的價值”——日本死亡損害賠償的判例與學說
“同命”真該“同價”?——對死亡損害賠償的民法思考
序
有機會將研習民法十余年來發表的論文結集出版,是一件非常高興的事情,盡管對我而言,目前還遠未到進行學術總結的時候。
1989年8月,我收到了西南政法學院(現西南政法大學)的錄取通知書,所有前來祝賀的親友,都為我描繪了未來作為一名法官或律師的燦爛前程。也許,這就是國人對法律職業的普遍理解。然而,我卻不驚異地表示將致力于法學理論研究,這一“輕率”的表示在很大程度上決定了我今日的生活方式和生活態度。
坦率地說,在本科階段,對法律或者說法學,我基本上沒找到什麼感覺,以至于大三上學期完成主要部門法的學習後,還不太清楚民法和經濟法的關系,私下里以為法院的民庭適用民法,經濟庭適用經濟法(法院的經濟庭現已整合到民庭之中)。但緊接著在昆明市盤龍區法院實習時,卻發現無論民庭或經濟庭,實際上都以民法為裁判依據,而我卻很難從容地將民法原理運用于待裁判案件之中,于是產生了進一步學習民法的強烈的渴望,並隨後報考了本校民商法專業的碩士研究生。
三年的碩士研究生生活,使我對民法的功能、理念、制度、規則、概念有了更為完整的認識和理解,民法的體系和結構在我的腦海中初步形成。伴隨著這一進程,我真切地體會到,民法是那樣出色地反映了市民生活的條件,堪稱人民自由的聖經和人文主義的經典,作為人間全部真理之所在,其積澱了法治社會的共同經驗,並構成了推動法治文明和進步的支點。感受了民法慈母的關懷,沐浴了民法溫暖的陽光,漸漸地,我對民法產生了熱切愛戀和心心相印的情感,自然地,民法成為了我生計之寄托,也成為了我一生的信仰。
我後來的經歷很簡單︰1996年碩士研究生畢業並留校任教,2004年獲民法博士學位後赴日本廣島修道大學研修1恩年,2006年晉升教授。
看來,我走上民法的道路,是偶然,也是必然;是自發,也是自覺。
還記得,第一次閱讀教材外的民法著述時,感覺器內容是那樣地跳躍,其表達是那樣地艱澀,閱讀的痛苦甚至考問過我對民法的初始之戀。好在一段時間的堅持(也許這種堅持就叫“潤物細無聲”吧)後,終于有了一種“忽如一夜春風來”的感覺,曾經的跳躍平坦了,曾經的艱澀親切了。深受這些著述的浸潤和滋養,我也模仿或者說學習她們的磨洋,開始了寫作民法論文的嘗試。還記得,1994年4月,也就是研一第二學期,我撰寫的《淺析合同中的雙方違約》一文,第一次在專業刊物上發表了,盡管無論以今日的眼光或者當時的標準,那篇論文在各方面都很不成熟,但我還是如同母親對新生的嬰兒一樣,摩挲著印有自己文字的紙頁,端詳、品位良久。
打那以後,繼續發表了四十余篇或短或長的民法論文,在這個習慣于數字化評價的學術社會,這樣的規模顯然難以跨入高產的行列。雖然,因為這樣的原因我不能原諒自己,也經常追尋著自我“提高”的路徑,但我也不無得意或者在別人看來系自我解嘲地認為,這個數字中的絕大部分源起于“有話想說”的沖動和“必須要說”的責任,因此在很大程度上避免了無病呻吟之扭捏作態和人雲亦雲的資源浪費。
感覺上,兩種情形最能刺激我的寫作欲望,一是沒有人說或者說的人少,二是說得太過簡單或者太過絕對。台灣學者王澤鑒就無權處分寫有四篇論文,並戲稱其為“法學上的精靈”,然而直到2000年,我國大陸仍鮮有學者為該“精靈”撰文,該不會認為王文就是此主題的終極版吧!我注意到,王文建立在切割負擔行為與處分行為的背景下,而我國大陸民法學對這一切割多有異議,怎樣在該語境下把握無權處分行為之效力,顯為王文未予回答也不能回答的問題,于是我寫成了《論無權處分行為》(不久後無權處分成了我國民法研究的大熱點);在研究擔保物權時,學者們偶有提及擔保物權可能被侵害,但幾乎無人概括侵害擔保物權的行為類型,更無人提示救濟擔保物權的具體手段,因此我寫成了《擔保物權的侵害與救濟》;在涉及動機錯誤時,幾乎所有的論著都同樣簡單而決絕地表述道︰動機原則上不影響法律行為之效力,但其表示于外後,將對法律行為造成一定影響。該結論緣何而來,其本身是否正確?在這一問題意識的驅使下,我寫就了《民法動機錯誤論考》;法律行為違反法律、行政法規中的強制性規定無效,在我國似乎是一項當然的、宿命的歸結,民事司法的恪守和民法理論的追隨更加強了其不可動搖性,該剛性規則有無柔軟化的可能,有無司法再造的空間?基于這樣的思考,我寫就了《論違反強制性規定行為之效力》。
……
1989年8月,我收到了西南政法學院(現西南政法大學)的錄取通知書,所有前來祝賀的親友,都為我描繪了未來作為一名法官或律師的燦爛前程。也許,這就是國人對法律職業的普遍理解。然而,我卻不驚異地表示將致力于法學理論研究,這一“輕率”的表示在很大程度上決定了我今日的生活方式和生活態度。
坦率地說,在本科階段,對法律或者說法學,我基本上沒找到什麼感覺,以至于大三上學期完成主要部門法的學習後,還不太清楚民法和經濟法的關系,私下里以為法院的民庭適用民法,經濟庭適用經濟法(法院的經濟庭現已整合到民庭之中)。但緊接著在昆明市盤龍區法院實習時,卻發現無論民庭或經濟庭,實際上都以民法為裁判依據,而我卻很難從容地將民法原理運用于待裁判案件之中,于是產生了進一步學習民法的強烈的渴望,並隨後報考了本校民商法專業的碩士研究生。
三年的碩士研究生生活,使我對民法的功能、理念、制度、規則、概念有了更為完整的認識和理解,民法的體系和結構在我的腦海中初步形成。伴隨著這一進程,我真切地體會到,民法是那樣出色地反映了市民生活的條件,堪稱人民自由的聖經和人文主義的經典,作為人間全部真理之所在,其積澱了法治社會的共同經驗,並構成了推動法治文明和進步的支點。感受了民法慈母的關懷,沐浴了民法溫暖的陽光,漸漸地,我對民法產生了熱切愛戀和心心相印的情感,自然地,民法成為了我生計之寄托,也成為了我一生的信仰。
我後來的經歷很簡單︰1996年碩士研究生畢業並留校任教,2004年獲民法博士學位後赴日本廣島修道大學研修1恩年,2006年晉升教授。
看來,我走上民法的道路,是偶然,也是必然;是自發,也是自覺。
還記得,第一次閱讀教材外的民法著述時,感覺器內容是那樣地跳躍,其表達是那樣地艱澀,閱讀的痛苦甚至考問過我對民法的初始之戀。好在一段時間的堅持(也許這種堅持就叫“潤物細無聲”吧)後,終于有了一種“忽如一夜春風來”的感覺,曾經的跳躍平坦了,曾經的艱澀親切了。深受這些著述的浸潤和滋養,我也模仿或者說學習她們的磨洋,開始了寫作民法論文的嘗試。還記得,1994年4月,也就是研一第二學期,我撰寫的《淺析合同中的雙方違約》一文,第一次在專業刊物上發表了,盡管無論以今日的眼光或者當時的標準,那篇論文在各方面都很不成熟,但我還是如同母親對新生的嬰兒一樣,摩挲著印有自己文字的紙頁,端詳、品位良久。
打那以後,繼續發表了四十余篇或短或長的民法論文,在這個習慣于數字化評價的學術社會,這樣的規模顯然難以跨入高產的行列。雖然,因為這樣的原因我不能原諒自己,也經常追尋著自我“提高”的路徑,但我也不無得意或者在別人看來系自我解嘲地認為,這個數字中的絕大部分源起于“有話想說”的沖動和“必須要說”的責任,因此在很大程度上避免了無病呻吟之扭捏作態和人雲亦雲的資源浪費。
感覺上,兩種情形最能刺激我的寫作欲望,一是沒有人說或者說的人少,二是說得太過簡單或者太過絕對。台灣學者王澤鑒就無權處分寫有四篇論文,並戲稱其為“法學上的精靈”,然而直到2000年,我國大陸仍鮮有學者為該“精靈”撰文,該不會認為王文就是此主題的終極版吧!我注意到,王文建立在切割負擔行為與處分行為的背景下,而我國大陸民法學對這一切割多有異議,怎樣在該語境下把握無權處分行為之效力,顯為王文未予回答也不能回答的問題,于是我寫成了《論無權處分行為》(不久後無權處分成了我國民法研究的大熱點);在研究擔保物權時,學者們偶有提及擔保物權可能被侵害,但幾乎無人概括侵害擔保物權的行為類型,更無人提示救濟擔保物權的具體手段,因此我寫成了《擔保物權的侵害與救濟》;在涉及動機錯誤時,幾乎所有的論著都同樣簡單而決絕地表述道︰動機原則上不影響法律行為之效力,但其表示于外後,將對法律行為造成一定影響。該結論緣何而來,其本身是否正確?在這一問題意識的驅使下,我寫就了《民法動機錯誤論考》;法律行為違反法律、行政法規中的強制性規定無效,在我國似乎是一項當然的、宿命的歸結,民事司法的恪守和民法理論的追隨更加強了其不可動搖性,該剛性規則有無柔軟化的可能,有無司法再造的空間?基于這樣的思考,我寫就了《論違反強制性規定行為之效力》。
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