就事論事︰美國最高法院的司法最低限度主義

在法律和政治之間往返顧盼——譯者導言
序言
第一部分 論證
第一章 對某些事情不做裁決
第二章 促進民主的最低限度主義
第三章 判決和錯誤
第四章 最低限度主義的實體內容
第二部分 應用
第五章 無權去死嗎？
第六章 糾編行動的決疑術
第七章 性別和性取向
第八章 第一修正案與新技術
第三部分 各種反對者
第九章 “寬”？斯卡里亞大法官的民主形式主義
第十章 “深”？從理論到實踐
結論 最低限度主義和民主
致謝
索引
譯後記

近期最值得關注的憲法性案件包括關于“死亡權利”（right to die）的案件。該案件蘊涵的特定問題是，憲法是否賦予了在醫生協助下自殺的權利（a right to physician-assisted suicide）。最高法院似乎認為憲法並沒有賦予如此一項權利；至少該案是如此被廣泛報道的。但是對判決書的細致閱讀顯示了某些不同的含義。佔多數的五位大法官僅僅說，無論是在其他人協助下還是以其他方式，都不存在一種一般的自殺權利，同時它也留下了某種可能性，即在某些特定的情境下，人們也許擁有在醫生的協助下自殺的權利。也就是說，最高法院對那些最根本的問題不做裁定。這並不奇怪，也絕非反常，而是最高法院近來的通常做法。以這種方式，最高法院繼承了悠久的歷史傳統。盎格魯——美利堅的法院總是將最難的和最具有分歧的觀點存而不論，總是跨出一小步而不是一大步。

本書的目標是闡明和捍衛這一被我稱為“最低限度主義”（minimalism）的獨特司法判決形式。司法最低限度主義（judicial minimalism）同時具有程序的和實體的內容。我將更專注于對其程序內容進行探討，但是實體內容也是非常重要的。

程序和實體

先討論程序問題:一個最低限度主義的法院解決它所遇到的案件，但是它對很多事情並不作出裁定。它對在一個多元異質的社會中存在的合理異議很敏感。它知道有很多東西自己都不知道，對自己的局限有非常清醒的認識。它尋求根據一個狹窄的理由裁決案件，避免清晰的規則和終局性的解決方案。通過對“可能出現無法預期的後果”這一問題的警覺，它將自己看做一種民主審慎的商議系統的一部分。它試圖促進參與、商議以及及時回應這樣的民主理念，它為來自國會和各州持續不斷的民主反思預留了空問，它試圖提供關于事實和價值的新判斷，試圖在力所能及的範圍之內提供裁決，而這些裁決能夠吸引信奉不同理論（commitments）的人們的支持。

司法最低限度主義可以被概括為一種“司法克制”的形式，但這肯定不是我們通常理解的那種形式。最低限度主義的法官完全願意宣布某些法律無效。他們拒絕將“克制”當作一種一般信念，因為這太原則化了。最低限度主義者並非在任何情況下都信守多數派原則，因為多數主義（majoritarianism）本身就是最大限度主義的。

最低限度主義者也不擁護當下流行的依賴憲法原意的狂熱做法。對一個好的最低限度主義者來說，“原旨主義”因其範圍過寬和野心過大而不可接受。原旨主義具有一個一般性理論並且偏好普遍規則，最低限度主義因此對原旨主義保持高度懷疑。

然而最低限度主義也很難被當作一種司法“能動主義”的形式。最低限度主義者是他們自己的先例的保護者，並努力避免將自己的觀點強加在社會上的其他人身上。顯然他們不喜歡寬泛的規則，這些規則將使得許多由民主立法過程制定的法律變得有爭議。最低限度主義也不能被簡單歸納為“自由主義的”或者“保守主義的”。相反，在盡可能的範圍內，最低限度主義者試圖對自由主義和保守主義者之問的爭論存而不論。他們傾向于對一些根本性問題不做裁決，這是他們最顯著的特征。

關于實體問題:任何最低限度主席要發揮作用，必定以存在一個一致認同的背景與為前提。任何試圖對很多問題不做裁定的人，人，都能夠接受許多理念，它們組成了關于憲法本質的共識的核心。在美國憲法這個世紀的轉折中，一系列與眾不同的實體性理念組成了這個核心。例如，該憲政文化的所有成員都會同意，憲法保護參加政治異議活動的權利，不因宗教信仰而遭受歧視和不當對待的權利，不受警察的嚴刑拷打和肉體虐待的權利，接受那些有一定清晰度的法律的治理的權利，能夠訴諸法院以確定法律是否被正確應用的權利，不因為性別或耆種族的原因而被區分為沃等人群的權利。最低限度主義的實體內容可以從這些核心觀煢中一探究竟。憲法爭論也是以這些明確的觀點為背景展開的。

從這些核心內容可知，一個最低限度主義的法院並不是懷疑主義的或是不可知論的。相反，它獻身于一系列富有啟發性的理想。本書的目的就在于以一種最低限度主義的風格詳細敘述一系歹4特定的理想，並將這些理想作為運行良好的憲政民主的先決條件。民主的理想蘊涵其自身內在的道德性——民主的內在道德性∣著正確理解，民主和特定的某些多數人在特定時間曾經作出的選擇存在很大的差異。民圭的內在道德性的最重要特點是和政治平等原則聯系在一起的。這一原則激勵了言論自由的理想，它顯示了政府為何不應逃離公共輿論的監督，顯示了為什麼會存在一系列措施阻止玫府干涉政治言論的努力，它同樣解釋了為什麼某些規制“言論市場”的努力可能是符合言論自由原則的。政治平等原則也可以幫助解釋平等保護條款是如何運作的。它顯示了政府為什麼不能夠強將任何團體劃為二等公民——為什麼印度的種姓 溥無法存在于美國。我將這種理解和因為種族、性別和性傾向的不同而導致的歧視聯系起來，同時也和對少數人的保護聯系起來。

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