法律與社會規範

“世道在變”——法律、社會規範與法學方法論（譯者譯）
第一章 導論︰法律與集體行動
第一編 非法律集體行動的模型
第二章 合作的模型與社會規範的生產
第三章 理論推廣‧反對意見‧替代性理論
第二編 法律應用
第四章 禮物贈與和無償允諾
第五章 家庭法與社會規範
第六章 身份‧恥辱‧刑法
第七章 投票‧政治參與‧符號行為
第八章 種族岐視與民族主義
第九章 合同法與商業行為
第三編 規範性意蘊
第十章 效率與分配正義
第十一章 不可通約性‧商品化‧貨幣
第十二章 自治權‧隱私‧社群
致謝
參考文獻
索引

在今天的中國法學界，波斯納（Richard A.Posner）的名字已經堪稱家喻戶曉了。不過，知道波斯納的兒子、本書作者埃里克‧A‧波斯納（Eric A.Posner）的人恐怕還不會很多。我先作一個簡單的介紹。

埃里克‧A‧波斯納生于1965年，本科和研究生就讀于耶魯大學，1988年以最優等（summa cum laude）獲得哲學專業碩士學位；後進入哈佛大學法學院學習，1991年優等成績（magna cum laude）獲得法律博士（J.D.）學位，同年獲得馬里蘭州律師資格。畢業後的第一年，他擔任哥倫比亞特區聯邦上訴法院斯蒂芬‧F‧威廉姆斯法官的法律助手（Law Clerk），然後又在美國司法部工作一年。1993至1998年，波斯納行賓夕法尼亞大學法學院副教授；1998至2002年任芝加哥大學法學院教授，2003年起任該學院柯藍和埃里斯（Kirkland & Ellis）（講席）法學教授。波斯納教授還是美國法律經濟學協會（American Law and Economics Association）會員，著名學術期刊《法律研究雜志》（Journal of Legal Studies）的編輯。——在美國，這幾乎是法律學術精英的標準履歷，因此，我們甚至可以說它是“平淡無奇”的。

《法律與社會規範》是波斯納教授的第一本學術專著，2000年由哈佛大學出版社出版後，在美國法學界引起了不小的反響。法律與社會規範研究是一個相對新興的學術領域，通常，我們可以把它看作是法律經濟學的一個延伸或者支脈。不過，在美國法學界，人們對于規範理論（norm theocy）方法論地位還存在一定爭議︰耶魯法學院的羅伯特‧埃里克森教授——他的《無需法律的秩序》一書是當代“法律與社會規範”研究的奠基性著作——認為，依社會科學進路來研究法律的規範理論是一種取代了法律經濟學的（托馬斯‧庫恩意義上的）研究範式的轉換；而理查德‧A‧波斯納法官則不同意這種觀點，他認為，只有當一種理論不能為當下的研究者提供可接受的答案時，才會發生研究範式的轉換，而法律經濟學的情況並非如此，相反，它在不斷地調整、豐富自己．以應對新的問題或者以前無力解決的問題。法律經濟學幾十年來的發展一直沿用著同一種基本的研究範式，即理性選擇理論；博弈論、公共選擇理論等都可以看作是理性選擇理論的拓展和延伸。事實上，在“法律與社會規範”領域，除了埃里克森教授1991年的那本被譽為開山之作的《無需法律的秩序》之外，真正具有廣泛學術影響力的理論專著迄今為止恐怕也只有這本2000年的《法律與社會規範》了，即使從這個角度來說，像埃里克森那樣現在就斷言研究範式的轉換，恐怕也為時尚早。退一步說，不論規範理論到底具有怎樣的方法論地位，人們都公認它是一個新的學術“增長點”，斯坦福法學院的勞倫斯‧萊西格教授（曾經任教于芝加哥大學法學院）甚至提出，在以對法律與（以社會規範為代表的）其他社會控制手段綜合研究為特色的芝加哥學派內部，已經有了新舊兩派之分，換句話說，出現了一個“新芝加哥學派”，而埃里克‧A‧波斯納就是其中的代表人物之一。

法律與社會規範的研究牽涉到一些源流久遠的法學理論問題，最典型的，例如法律與道德的關系。不過，法律與社會規範研究與傳統法理學之間存在著重大差別，它采取的是理查德．波斯納所謂的“科學”而非“哲學”的進路。關于方法論的轉換和創新問題，下文還要展開來談，這里我想先提請讀者注意一個雖然瑣屑但卻未必不重要的細節︰作者在這本書中采用的注釋體例是正文圓括號夾注（parenthetical references）加書末文獻列表的方式，即[社會]科學文獻的通行注釋體例，而沒有采用傳統法學和人文學科文獻常用的那種腳注或尾注的注釋體例。在學術規範較為完善的西方學術界，這一“細枝末節”或許並不真的就是無關緊要的，我們至少可以從中透視出作者自己對本書的學術進路和方法論所作的定位，有了這種把握，我們才能夠看清這本書在學術的“世界地圖”中所處的位置，進而才可能更好地理解它甚至批評它。而且．如果可以“小題大做”的話，我甚至想說本書是一個信號，它標志著大約一個世紀以來的法學學術轉向已經進入了一個新的階段。

也許有讀者會問︰“法學的什麼學術轉向?”這里所說的法學學術轉向是指“法律作為一個自主學科的式微”和法律交叉學科研究的興起。

“對于法律的理性研究在今天可能屬于和白紙黑字打交道的人．但是未來它卻會屬于統計學家和經濟學家。”——O.W.霍姆斯法官在19世紀末做出的這一預言雖然難免讓法律人略覺尷尬，可如今也已經是法律人耳熟能詳的名言了。20世紀下半葉法律經濟學運動在美國的興盛發展為霍姆斯的偉大預言提供了一個完美的證明。1960年代以來，除了法律經濟學之外，法律與社會學、文學、政治學、女權主義、種族理論、社會生物學等法律交叉學科研究的興起標示著法學研究開始了全面的、革命性的轉型。1987年，理查德‧波斯納在《哈佛法律評論》上發表文章，正式宣布了《法律作為一個自主學科的式微》。

雖然法學的這種學術轉向是大勢所趨，但卻並非一帆風順。在《法律作為一個自主學科的式微》一文發表10年之後，即1997年．在紀念霍姆斯的名文《法律之路》發表100周年的哈佛霍姆斯講座上，理查德‧A‧波斯納重申了他所倡導的科學主義、交叉學科的法學研究進路，並對法學及其他所有規範研究中的道德哲學、政治哲學進行了幾乎是毫不留情的學術抨擊。在此基礎上，1999年，他出版了自己的法理學三部曲的“終曲”——《道德和法律理論的疑問》。正如波斯納法官自己所說，就作為規範研究的法律學術而言。多年來他反復重申了自己的觀點，其實，波斯納的努力在某種程度上正反映了傳統法學範式的慣性與惰性，反映了學術變革的艱難。

可是不管怎麼說，“世道在變”，“舊”終究要“讓位于新”，因為即使“一部好慣例用久了”，也難免會“壞了人間”。

……