內容簡介

波斯納在本書中提出的理論仍然屬于這個美國傳統;但有所創新和推進。他通過理論的和實證的分析指出,美國實際上運行的民主和法治,都是實用主義的,而不是理想的。所謂理想的,在民主理論和實踐中即該書著重討論的慎議民主制,這是杜威式的民主,強調通過教育和提供信息來促使更我的人參與到民主生活中來,通過審慎的、知情的思考,做出決策;而在法律理論和實踐上,就是法律形式主義,即相信通過一套法律的技能,依據預先確定的法律規則推演獲得正確的法律決定。所謂實用主義的,在民主理論和實踐中是熊彼特式的民主,它強調民主制中精英的作用;在法律實踐上則是一種考慮所有相關因素關注重系統後果的實踐性推理,必要時它甚至會因為策略而采用法律形式主義的修辭。

本書以2000年美國大選、9‧11事件、美國海外戰爭等為脈絡,提出了一種新的關于民主與法治的理論,希望美國的政治家和法官通過這種理論促進美國社會的民主和法制實踐,即法律、實用主義與民主應相互融合,法律不應該是僵死的教條,民主不能違背民意和法律而成為一句空話。
 

目錄

《波斯納文叢》總譯序
民主與法治的張力(代譯序)
序言
導論
第一章 實用主義︰哲學的與日常的
實用主義情緒與哲學實用主義的興起
正統的實用主義與異議的實用主義
哲學實用主義對法律的影響
日常實用主義
第二章 法律實用主義
實用主義司法的一些原則
作為實用主義者的約翰‧馬歇爾
對法律實用主義之反對意見的重述
第三章 約翰‧杜威論民主與法律
杜威式民主︰從認識民主到慎議民主
杜威政治民主概念評析
杜威的法律理論
理論擴展
第四章 兩種民主概念
概念I型民主︰理想主義的、慎議式的、杜威式的
概念II型民主︰精英的、實用主義的、熊彼特式的
當今的美國民主
民主與遷就
第五章 民主的捍衛
兩種概念的評價
水源污染了?
實用主義與趨同
概念II型民主的一個經濟學解釋
一個行為主義解釋
概念II型民主有合法性麼?
第六章 民主概念的應用
彈劾克林頓總統
2000年的大選僵局
法官論民主
熊彼特、反托拉斯與民主的法律
談人性
第七章 凱爾森對哈耶克︰實用主義、經濟學與民主
凱爾森的法律理論
凱爾森、實用主義與經濟學
凱爾森實證主義與哈特和伊斯特布魯克的實證主義
哈耶克的審判理論
哈耶克論凱爾森;凱爾森與熊彼特
第八章 合法性與必要性
作為實用主義審判的危機預防
法律人的自負
克林頓訴瓊斯案
第九章 實用主義審判︰布什訴戈爾案
案件情況
潛在危機得以避免
一場實用主義大論戰
形式主義的危險
再論實用主義審判的民主合法性
應對不確定性
第十章 目的與後果︰第一修正案的分析
言論自由問題的實用主義進路
對實用主義進路的“目的論”批判
結論
索引
 

法律與民主是自由國家的兩大柱石——所謂“自由國家”指的是法制(1egality)約束下的代議制民主。本書主張一種關于實用主義的自由主義理論︰一半是實用主義的民主理論,一半是實用主義的法律理論。與實用主義的自由主義相對立的立場或可稱之為慎議式自由主義(deliberative 1iberalism),它是慎議民主(delihera-rive democracy)與受規則或原則限制之審判的結合。慎議式自由主義將投票和民選官員的行動模擬為受理性而非利益的引導,將審判模擬為受規則(在慎議式審判最為形式主義的版本中)或原則的引導(在不那麼形式主義的法律過程和道德哲學的版本中)。與之相反,基于對人性不存幻想的理解和對法律、道德與政治理論對官員行動的約束作用所持的懷疑主義,實用主義的自由主義強調民主制下對官員決策的制度約束和物質約束

本書對民主理論的主要貢獻在于對“精英”民主(“elite”de-Mocracy)理論的復興、闡述和運用,這一理論最早由約瑟夫‧熊彼特(Joseph Schumpeter)勾勒出來,而近些年已被完全忽略。盡簪熊彼特通常未被看作是一個實用主義者,但他的民主理論是實用主義的;而我論證的是,他提供了一個關于美國民主的實證的、也是規範的理論,既優于政治理論家的慎議民主概念(對左派而言),也優于經濟學家的公共選擇理論(對右派而言)。本書法律方面的主要貢獻在于,區分于哲學實用主義和日常實用主義(eve-ryday pragmatism),堅持區分司法決定的個案後果和系統後果,進而堅持區分實用主義與後果論(consequentialism),以及嘗試著調和法律實用主義與法律實證主義。但是,我沒有提出一個關于實用主義的自由主義的完整理論;我感興趣的焦點集中在民主和法制的概念上,而不是政府本身的範圍和限度上,盡管後者也是自由主義理論的重大問題。

本書建立在我的早先作品之上,但只包括了極少的先前已經出版的材料(並且那些材料在本書中也都作了詳盡修改),正如下文對其出處的概述中將顯示的那樣。我在由伊利諾伊大學urba-na Champaign分校的George A.Mmer委員會、法學院和哲學系主辦的演講中提出了第一章和第二章的一個版本。我對這次活動的東道主Richard Schacht和Thomas ulen以及演講听眾和那些有益的提問和評論深表謝意。第二章中間部分有關約翰‧馬歇爾的討論是我對R.Kent Newmyer的著作.Iohn Marshall and the Heroic Age of the Su-preme‧Court(2001)所作評論的一個修改版,發表于,New Republic,Dec.17,2001,p.36(“The Accidental Jurist”)。

第三章取自我在由Behavioral Reseat‧council 0f the AmericanInstitute for Economic Research資助、于Simon﹀s Rock College of Bard舉行的行為科學基礎(the Foundation 0f the Behavioral Sciences)的第一次年會(題為John Dewey:Modeinism,Postmodernism and Be-Yond)上所作的一個演說。感謝委員會主任Elias Khalil組織了這一研討會並邀請我作主要演講,我還要感謝Eric Posner和CassSunstein對早期草稿的評論以及研討會與會者的評論。

第四章到第六章取自斯坦福大學哲學系“社會中的倫理”項目資助我作的關于民主的理論和實踐的Wesson演講,也取自我在.芝加哥大學政治理論研討會、哈佛法學院教師研討會以及哈佛政治經濟學系列演講(PELS)上所作的報告。Lucian Bebchuk、Eamonn Callan、Kirk Greer、Thomas Grey、Jacob Levy、我的Wesson和PELS演講的听眾、兩個研討會的參加者以及Jonathan Hall曾作了許多有益的評論。

第七章是基于我為2001年9月14日于維也納舉行的歐洲法律經濟學協會第十八次年會起草的一個演講草稿。(這一演講並未發表,因為2001年9月11日恐怖主義者攻擊美國造成了空中交通的中斷,令我未能成行。)感謝Wolfgang Weigel邀請我發表演講和對該主題的討論,感謝Albert Alschuler、Neil Duxbury\Michael Green和Eric Posner對早期草稿所作的評論。這一演講以稍微不同的形式作為Tom Sealy法律與自由社會演講在德克薩斯大學法學院發表。感謝Brian Leiter的邀請和對該演講主題以及本書中觸及的其他話題所作的非常有益的計謀。另一個版本發表在斯坦福法學院教師研討會上,感謝這次研討會的參加者所作的有效評論;還有另外一個版本發表在Sorbonne——感謝Horatia Muir Watt的邀請和有益評論,感謝其他參與者的有益評論。

第八章的某些理念我曾在紐約大學法學院和哥倫比亞大學法學院主辦的關于“9‧11”的法律後果的國際會議中嘗試著指出。我感謝George Fletcher和Stephen Holmes、會議的主辦者和參加者們所作的有益評論以及Anthony Arato的有益的文獻提示。

第九章源自題為“Bush u.Gore as Pragmatic Adjudication”的論文,該論文發表在A Badly Flawed Election:Debating Bush v.Gore,the Supreme Court and American Democracy 187(Ronald Dworkin ed.2002)。我對羅納德‧德沃金建議我把重點放在我處理該案的實用主義方面,以及他對這篇論文集的批評深表謝意;我也要感謝Brian Leiter對這篇論文集的廣泛評論(這篇論文集還包括了出現在本書其他章節的一些材料)。我曾在哥倫比亞法學院的法律理論研討會演講了第九章以及第一章和第二章的一個版本。Larry Kramer和這次研討會的其他參加者作了許多有益的評論。我在倫敦大學學院關于法律、道德和政治的哲學討論會上演講了同樣的三章內容。當時羅納德‧德沃金、Stephen Guest、Christopher Hookway、jONATHAN Wolff和其他與會者都提出了許多激發性的批評和建議。

第十章基于如下論文︰“Pragmatism versus Purposivism in First Amendment Analysis,”54 Stanford Law Review 737(2002),它是我對下文的回應︰Jed Rubenfeld,“The First Amendment﹀s Purpose,”53 Stanford Law Reuiew 767(2001)。感謝Michael Boudin、Frank Easterbrook、Lawrence Lessig、David Strauss、Cass Sunstein和Adrian Vermeule對這一回應的一個早期版本的評論,也感謝Rubenfeld教授,我和他在共同出席的《斯坦福法律評論》系列演講上就我們之間的分岐展開了辯論。最後,基于本書的若干章節,我參加了William Pyle Philips Fund資助的在Haverford College舉行的演講和研討會,並且得到了東道主Mark Gould、其他教師和學生、參加者的大量有益的評論。

我受惠于下列人士極為有益的研究幫助︰William Baude、Philip Bridwell、Tun-Yen Chiang、Bryan Dayton、Adele Grignon、Brian Grill和Benjamin Traster;受惠于下列人士對手稿的有益評論︰Michael Aronson、Peter Berkowitz、Christopher Berry、David Cohen、Neil Duxbury、Eldon Eisenach、David Estlund、Edward Glaeser、Michael Green、Stephen Guest、Russell Hardin、Mark Lilla、Larissa、MacFarquhar、Eric MacGilvray、Frank Michelman、Martha Nuss-baum、Richard Pildes、Charlene Posner、Eric Posner、Richard Rorty、Andrei Shleifer、Cass Sunstein、Dennis Thompon和Donald Wittman。
網路書店 類別 折扣 價格
  1. 新書
    87
    $157