侵權行為法發展最早可以追溯到古代社會的復仇制度。那個時代,對被造成損害的救濟往往由家族或個人提出,采取復仇手段、所謂“以眼還眼,以牙還牙”。後來,由習慣法形成了加害人向受害人支付“贖罪金”(或稱“修正性”支付)制度。這一制度,雖是一種原因主義的加害責任,但卻具有兩個基本功能︰一是對加害人的處罰;二是對受害人的補償。今天看起來,這只是一種十分平常的法律智識和觀念(盡管在細微之處也還存在或多或少的非議)。不過,對于那時的人們來說,將所受到的傷害以及由此造成的傷痛與憤怒情緒發泄在某種制度或機制之中,而不是直接施之于加害人身上,還是需要極大克制力的。這大約是人類從追求生物的快感到尋找精神撫慰的端緒,也是人類從蒙昧沖動走向文明社會制度建構的開始。當然,起初,無論是大陸法國家抑或英美法國家,人們對于侵權行為及其損害賠償的把握都是建立在一些零星的個案認識基礎上。因此,一些古老的法典如《格爾蒂法典》、《十二表法》和《阿奎利亞法》等,大都采取列舉主義,對各種侵權行為、相關責任及救濟方式加以規範。另外,針對個別案例采取特定令狀,也是許多古老國家采取的一種較為普遍的現象。
總的說來,人類文明的歷史是對人的原始沖動加以抑制,並逐漸得以制度性或體制化舒展的過程。侵權行為制度的功能也逐漸從強調前者即“處罰”轉向注重後者即“補償”,並在近代社會最終將具有刑罰功能部分交給了公權力,而民事損害賠償制度也從加害責任發展為過錯責任,為此確立了以“填平”為標準的補償原則。19世紀以降,自然法理論的發展,機器時代的來臨,侵權行為逐漸增多,大陸法系國家民法典總結出了侵權行為法的一般規則,英美法系國家則出現了過失(Negligence)侵權行為理論,由此侵權行為法得以廣泛運用,並迅速發展起來。20世紀以來,由于社會工業化程度加劇,大規模損害行為隨之產生,其規模之大,數量之多,使各國侵權行為法產生了嚴格責任制度(也稱無過失責任或危險責任制度)。與之相適應,對侵權行為法的法律解釋也不斷變化,如贖罪、懲罰、威懾、損害賠償、預防損害等目的和功能廣泛地運用于侵權行為規範,影響了侵權行為法的價值目標、機能和歸責原則。社會法學派、功利主義或各種實用主義解釋理論將法律視為一種實現公共目標的機制,特別是20世紀70年代以後興起的經濟分析方法,允許法官對侵權行為法進行重新定位,使其服務于經濟目標,而不再是服務于矯正正義目標,這就改變了侵權行為法最初的道德基礎和價值取向。于是,侵權行為法的法理學也從自然法學轉向實用主義、工具主義。
但近年來,這種解釋方法受到了批判。因為經濟分析方法更注重從國家、社會的角度進行分析,認為“法律的首要功能是保證效率,也就是說,如何使整個社會的蛋糕變大(或社會成本最小)”﹝1﹞。這就忽視了雙方當事人的意思表示,忽視了公平與正義,忽視了我們文明社會的根本性原則︰自由、正義與合法性基礎。
經濟學家張維迎教授曾經問過我一個有趣的問題︰假設鄰居家老太太的一只黑母雞能夠治療張三的病,而老太太又不肯賣,于是張三乘其不備偷了;老太太讓張三賠償15元,但按市場價它僅值5元。作為法官,你如何判決?我知道,他是在關注由此產生的社會收益。為了回答這個問題,我給他講述了另外一個更加古老的故事︰一個農夫、一個瓦匠、一個縫紉師來到了一個地方,他們為了彼此美好而幸福的生活走到一起。為了提高效率,他們需要進行專業分工,農夫打糧食,瓦匠造房子,縫紉師做衣服;為了各自的需要,他們又必須進行交換,20斤大米換一件衣服,20件衣服換一座房子。這是柏拉圖在《理想國》所描述的城邦產生情況。按照倫理學的基本原則,一切行為的起點均在于行為人自身,只有自已才是行為的主宰,行為必須建立在自願的基礎上,這也是“交換”所依存的社會交往行為基礎——即自願,但現實社會中的“交往”還包括另外一種非自願的形式,如偷盜、抱劫、欺壓和炸騙等。如果這種“非自願”的“交往行為”廣泛存在,就會影響到了他們(農夫、瓦匠和縫紉師)自由意志,挑戰了他們走到一起來的根本目的︰自由幸福珠美好生活。經濟分析方法雖然注意到了專業化社會分工旨在提高效率原則,甚至視為法委的“道要功能”,這實際上是在挑戰人們共同生活的底線。因此,對自己的決定權才是人們生活在一起的首要原則,而為了效率進行社會分工與交換只是在此之下次一級的法律原則。
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