法理學︰法律哲學與法律方法

重譯本序鄧正來
作者致中文版前言
1974年修訂版前言
1962年版前言
第一部分 法律哲學的歷史導讀
第一章 古希臘和古羅馬的法律理論
第一節 早期希臘的理論
第二節 柏拉圖的法律觀
第三節 亞里士多德的法律理論
第四節 斯多葛派的自然法觀
第二章 中世紀的法律哲學
第五節 早期基督教教義
第六節 托馬斯的法律哲學
第七節 中世紀唯名論者
第三章 古典時代的自然法
第八節 導言
第九節 格老秀斯和普芬道夫
第十節 霍布斯與斯賓諾莎
第十一節 洛克和孟德斯鳩
第十二節 美國的自然權利哲學
第十三節 盧梭及其影響
第十四節 古典自然法學派的實際成就
第四章 德國的先驗唯心主義
第十五節 康德的法律哲學
第十六節 費希特的法律哲學
第十七節 黑格爾的國家和法律哲學
第五章 歷史法學與進化論法學
第十八節 薩維尼與德國的歷史學派
第十九節 英國和美國的歷史法學派
第二十節 斯賓塞的法律進化理論
第二十一節 馬克思主義的法律理論
第六章 功利主義
第二十二節 邊沁和穆勒
第二十三節 耶林
第七章 分析實證主義
第二十四節 何謂實證主義
第二十五節 約翰‧奧斯丁與分析法學派
第二十六節 純粹法學理論
第二十七節 新分析法學和語言學法學
第八章 社會學法學和法律現實主義
第二十八 節歐洲的社會學法學和心理學法學
第二十九 節利益法學和自由法運動
第三十節 龐德的社會學法學
第三十一節 卡多佐和霍姆斯
第三十二節 美國的法律現實主義
第三十三節 斯堪的納維亞國家的法律現實主義
第九章 自然法的復興和價值取向法理學
第三十四節 新康德自然法
第三十五節 新經院主義自然法
第三十六節 狄驥的法律哲學
第三十七節 拉斯韋爾和麥克杜格爾的政策科學
第三十八節 新近的其他價值取向法哲學
第三十九節 結論性意見
第二部分 法律的性質和作用
第十章 秩序的需求
第四十節 導 言
第四十一節 自然界中有序模式的普遍性
第四十二節 個人生活與社會生活中的秩序
第四十三節 對秩序之需求的心理根源
第四十四節 無政府狀態與專制政體
第四十五節 法律的普遍性要素
第四十六節 力求獨立與自主的法律
第十一章 正義的探索
第四十七節 普洛透斯似的正義之面
第四十八節 正義與理性
第四十九節 正義的概念範圍
第五十節 正義與自然法
第五十一節 正義與自由
第五十二節 正義與平等
第五十三節 正義與安全
第五十四節 正義與共同福利
第十二章 法律——秩序與正義的綜合體
第五十五節 秩序與正義的關系
第五十六節 法律的穩定與變化
第五十七節 法律的命令因素與社會因素
第五十八節 法律規範的有效性(validihr)
第五十九節 制裁的意義
第十三章 法律——與其他社會控制力量的區別
第六十節 法律與權力
第六十一節 法律與行政
第六十二節 法律與道德
第六十三節 法律與習慣
第十四章 法治的利弊
第六十四節 人的創造力的開發
第六十五節 促進和平
第六十六節 相互沖突的利益之調整
第六十七節 法律的弊端
第三部分 法律的淵源和技術
第十五章 法律的正式淵源
第六十八 節導言
第六十九 節立法
第七十節 委托立法與自主立法
第七十一節 條約與其他經雙方同意的協議
第七十二節 先例
第十六章 法律的非正式淵源
第七十三節 導言
第七十四節 正義之標準
第七十五節 理性與事物之性質
第七十六節 個別衡平
第七十七節 公共政策、道德信念與社會傾向
第七十八節 習慣法
第十七章 法律與科學方法
第七十九節 概念之形成
第八十節 分析推理
第八十一節 辯證推理
第八十二節 價值判斷在法律中的作用
第八十三節 法律教育之目的
第十八章 司法過程中的技術
第八十四節 憲法之解釋
第八十五節 法規之解釋
第八十六節 遵循先例原則
第八十七節 案件之判決理由
第八十八節 司法過程中的發現與創造
附錄美國法律哲學的新走向
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12年前，亦即中國法學界討論“法大-權大”和“權利本位-義務本位”等問題的時候，我便翻譯了美國法律哲學家埃德加‧博登海默（Edgar Bodenheimer）所著的這部《法理學:法律哲學和法律方法》（Jurisprudence:The Philosophy and Method of the Law）菱。翻譯這部綜合性的法律哲學著作，主要有兩個目的:一是試圖通過這樣的努力為中國法學的重建做一些知識上的基礎工作，因為當時的中國法學在現代法制建設的要求或驅動過程中正陷于歷史性的困境之中:一方面要為這種法制建設的努力作正當性的論證，另一方面又因法學研究的長期停頓而明顯缺乏這方面的法律知識支援。第二個目的則是試圖通過這部法律哲學著作的翻譯/思考實踐而對自己在法律方面的疑惑做一些知識上的清理工作，因為我在當時就已經明確意識到，在法律哲學思考的領域中，人、自然和社會在法律架構下的關系，人或法律人與法律在知識上的關系以及法律權威的正當性等問題極為繁復，絕非人們一般想象那般自明簡單。然而不無遺憾的是，翻譯/思考這部著作並沒有能夠消解我的疑惑，相反，在某種意義上更是強化了我的困惑。以下就是我當時在譯序中提出的問題（個別措詞有所修正）:

人類選擇了法律，便崇尚法律。可是歷史也曾奇跡地開過玩笑，使法律的選擇人苦吟掙扎于無法狀況或惡法高壓之中。問題不在于法律本身的善惡、法律史如何展開，因為無生命的法律在絕對意義上俯首听命于人類。因此，關鍵在于人對法律是什麼（包括原本是什麼和現在是什麼）、法律應當是什麼以及二者關系的認識與判斷。

早在公元前5世紀，古羅馬人就有過這樣一句格言，只要有政治社會單位的地方就有法律。自此往後幾千年文明史中的法學家和哲學家，都力圖對這一社會現實與歷史經驗進行詮釋和分析，希望能從中找出些必然性和規律性。毋庸置疑，他們的確發現了許多。然而，這些必然性和規律性又隱藏了什麼呢？是某個特定歷史時期的政治經濟需要？是人類社會發展的需要？還是某個法學家、哲學家個人思維的任意和惰性，抑或他們作為凡人同他人一樣所具有的安全本能？

人類制定了法律，爾後似乎就在不斷地解答人類為什麼要制定法律，解答得仿佛擁有真理。然而，人的自我認知有限性，人的自我辯解本能（常常體現為特定階段的科學結論）和強大的依賴心理則遮蔽了一個更為深層的現象，即法律作為一種社會治理或控制手段，乃是人類社會化過程中的一種反自然的選擇。對某種行為選擇所作的事後論證，並不能說明這種行為選擇一定就比另一種行為選擇更合理或更正確。歷史不允許假設，我們不再能訪問，當法律作為一種手段被選擇之前，人們是否有可能做出其他更佳的選擇，正如我們不能期求人類返樸歸真到赤身裸體的原始狀態一樣。據此，我們是否還肯詩歌化地把法律接納成一位至高無上的真理之神呢？

法律的外部框架的確輝煌。從《查士丁尼國法大全》、《拿破侖法典》到《德國民法典。等立法創制，法律制度在芸芸眾生眼里已相當完備，似乎已完備到可以滿足人類對有秩序有組織的生活需要，滿足人類重復令其滿意的經驗或安排的欲望以及對某些情形作出調適性反應的沖動。然而，法律所標示的自由、平等以及安全等正義價值是否象秩序價值那樣獲得了實現呢？為了追求正義價值的實現，人類一次又一次對法律的部分內容或全部內容加以否定，卻總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類根本要求相對無法滿足的不和諧，而這是法律的本身局限還是人類的根本追求在絕對意義上的不確定？

人依崇權威，因為個人在絕對意義上軟弱無力。他必須有所依賴。自古希臘文明始，各種文化背景下的人都確立自己的超人權威，諸如俄林波斯聖山的眾神、安拉和上帝等等。然而，毋庸置疑的是，在文明高度發達的今天，法律在很大程度上替代了那些權威而擁有了一種精神超越的品格，至少是理想層面的超越。人們在把法律作為精神權威接受下來的同時，卻由于這種接受極為自然而忽視了一個心理層面的問題:浸染于大相徑庭的文化背景中的人為何最終都趨于同路而把法律視作精神權威？這種現象背後的人的心理轉換機制是什麼？權威轉移所依賴的人的認知心理結構的性質又是否會導線權威的動搖？

此次應出版社之約完全重譯博登海默先生這部著作，不僅使我有機會在重新翻譯的過程中對原譯本進行修定（包括將所有的注釋改為更便利于讀者閱讀和查證的形式），而且還使我有機會又直接面對十多年前深感困惑的問題。但是坦率而言，雖經這些年的思考和研究，我依舊感到無力從知識上對這些問題做出明確的回答，而關鍵的原因，現在看來，可能主要在于我當時提出這些問題的方式。然而需要指出的是，提出問題的方式的改變本身——包括這次重譯/思考的實踐——並不能當然地消解掉貫穿或支配這些問題的內核，亦即我對法律和有關法律論述的疑惑。所幸的是，這些年對知識社會學和政治哲學的研究，伴以對法律和法律哲學的持續關注，則有可能使我對這些問題作出更為具體的勘定，並將在專門的論著中討論這些極為繁復的問題。這里需要強調的是，閱讀/思考的實踐若能開放出一些較具理論意義的問題並透過這些問題使人們能夠對那些原本被視為當然而不被質疑的現象以及潛藏于這種現象背後的邏輯進行追問，一定比那種對繁復問題做自以為是的簡單回答或者干脆把這些問題擱置起來而不做任何反思和批判的作法更具意義，因為這才符合作為知識分子的自由思考的原則，一如福科在《知識考古學》中所言:“……我要在這座迷宮中冒險，更改意圖，為迷宮開鑿地道，使迷宮遠離它自身，找出它突出的部分，而這些突出部分又簡化和扭曲著它的通道，我迷失在迷宮中，而當我終于出現時所遇到的目光卻是我永遠不想再見到的。無疑，像我這樣寫作是為了丟面子的遠不只我一人。敬請你們不要問我是誰，更不要希求我保持不變，從一而終︰因為這是一種身份的道義，它支配我們的身份證件。但願它能在我們寫作時給我們自由”。

1998年12月9日
于北京北郊未名齋