本書的若干章節最初發表在一些刊物上,先後持續了好幾年。它們所討論的都是形形色色的憲法問題,其中大部分是憲法論辯激烈時期的回應之作。事實上,本書討論了近20年來幾乎所有的重大憲法爭議,如墮胎權、糾正歧視措施、色情文學、種族沖突、同性戀、安樂死以及言論自由等。有些章節涉及聯邦最高法院的一些判例,如著名的羅伊訴韋德案(Roe
v.Wade),聯邦最高法院在此案中首次認可了墮胎權;在克魯贊一案(Cruzan case)中,聯邦最高法院從此不得不考慮人們是否在某些情形下有選擇死亡的權利;而在《紐約時報》訴沙利文(New York Times
v.Sullivan)一案中,法院則戲劇性地改變了言論自由在美國的含義。還有一些章節涉及了較為寬泛的問題,如第三章討論了我們熟知的一項指責,即聯邦最高法院在近10年來所確認的許多憲法「權利」(如墮胎權等)實際上並未真正寫在憲法里,它們只不過是大法官們自己發明出來的。
就整體而言,本書具有更廣泛也更普遍意義上的目標。它闡述了一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法,作者將它稱之為「道德解讀」(moral
reading)。許多當代憲法皆以極為空洞、抽象的措辭宣布個人具有抗衡政府的權利,例如,美國憲法第一條修正案就規定,國會不得制定限制「言論自由」的法律。道德解讀提出這樣一個觀點,即我們所有的人——從法官、律師到普通公民——都認為某些法律條文促進了人們對政治的合理性和公正性的認識,並基於這樣的共識來解釋和運用抽象的法律條文。例如,美國憲法第一條修正案規定:政府不得審查和制約每個公民享有的言論和出版自由這一道德原則,並將其納入美國法律。因此,當新的或者有爭議的憲法問題出現時(比如第一條修正案是否准許制定法律來禁止色情的文字藝術作品),那些作出判決的人必須先確定如何最准確地理解一個抽象的道德原則。他們必須確定:這一摒棄審查制度並已納入美國法律的道德原則的真實基礎是否可以涵蓋有關「色情作品」的案件?
道德解讀由此將政治道德引入憲法的核心。然而,政治道德先天注定是不確定並且是有爭議的。所以,凡是把這些道德原則作為法律組成部分的任何政府,不管它們屬於何種政治體制,都必須決定究竟誰對道德原則的詮釋和理解最具權威。在現今的美國體制中,只有法官,最終是聯邦最高法院的大法官們,才具有這種權威。也正因為如此,那些對憲法的道德解讀持異議的人認為,憲法的道德解讀使法官們擁有絕對的權利,從而可以隨心所欲地將自己的道德觀強加給公眾。作者在本書的後面章節中將會指出這一苛責的謬誤所在。現在作者必須首先強調的是,道德解讀在實踐中已不再具有革命性,只要美國的律師和法官們采取任何所謂連貫一致的策略來解釋憲法,那他們就已經在運用道德解讀了。作者希望本書能闡明這一點。
目錄
導言:道德解讀與多數至上主義前提
第一部分 生命,死亡,種族
第一章 羅伊判例的危機
第二章 判決延期
第三章 美國憲法的內涵
第四章 羅伊判例得以維護
第五章 我們有選擇死亡的權利嗎?
第六章 言論限制令與糾正歧視措施
第二部分 言論,良知,性
第七章 被告席上的新聞機構
第八章 為什麽言論必須自由?
第九章 色情文學與仇恨情結
第十章 麥金農的言辭
第十一章 為什麽學術必須自由?
第三部分 法官
第十二章 博克:參議院的責任
第十三章 博克的失敗意味著什麽?
第十四章 博克的自我剖析
第十五章 湯姆斯的提名
第十六章 阿妮達·希爾與克拉倫斯·湯姆斯
第十七章 倫尼德·漢德
原文來源
英漢對照詞語表
第一部分 生命,死亡,種族
第一章 羅伊判例的危機
第二章 判決延期
第三章 美國憲法的內涵
第四章 羅伊判例得以維護
第五章 我們有選擇死亡的權利嗎?
第六章 言論限制令與糾正歧視措施
第二部分 言論,良知,性
第七章 被告席上的新聞機構
第八章 為什麽言論必須自由?
第九章 色情文學與仇恨情結
第十章 麥金農的言辭
第十一章 為什麽學術必須自由?
第三部分 法官
第十二章 博克:參議院的責任
第十三章 博克的失敗意味著什麽?
第十四章 博克的自我剖析
第十五章 湯姆斯的提名
第十六章 阿妮達·希爾與克拉倫斯·湯姆斯
第十七章 倫尼德·漢德
原文來源
英漢對照詞語表
序
承美國紐約大學法學院圖書館副研究館員劉麗君和華東政法學院林燕平教授的盛情,約我為她們合譯的一書,即《自由的法:對美國憲法的道德解讀》(Freedotn』s Law:The Moral Read-ing of the American Constitution)寫一個序,並寄給我該書原著和她們的部分譯稿。我深為感謝。
該書作者德沃金(R.Dworkin,1931一),是美國近三十年來最有影響的法理學家之一。他先後任教於耶魯大學、牛津大學、紐約大學、康奈爾大學和哈佛大學,主要著作有《認真對待權利》(1977年)、《原則問題》(1985年)、《法律帝國》(1986年)以及《自由的法:對美國憲法的道德解讀》(1996年)。在我國,德沃金的著作在此書中文本出版以前,已有兩本著作的譯本,即列入《外國法學文庫》、中國大百科全書出版社出版的《認真對待權利》(信春鷹、吳玉章譯,1988年)和《法律帝國》(李常青譯,1996年)。
德沃金的《自由的法》與他的《認真對待權利》和《法律帝國》兩書,在基本精神上是一致的,可以說是後兩書的進一步發展。
《認真對待權利》一書的核心是他所稱的「權利論」(right thesis)。在那里,他批判實證主義法學和功利主義法學,特別是英國哈特(H.L.A.Hart)的新分析法學。哈特認為法由規則構成,德沃金認為,法不僅指規則,而且指原則和政策;並認為,在所有的個人權利中,最重要的是平等權利,政府必須平等地關懷和尊重人民。
他的《法律帝國》一書以「建設性解釋」(constructive inter-pretation)和「完整性」(integrity)兩個概念作為該書的核心,認為法律是一種解釋的概念,一般法律理論就是對本國法律司法實踐的一般解釋,因而就有三種法律觀,也即三種解釋法律的方法:一是慣例主義,認為最好的解釋是法官發現和執行的慣例,即他所一貫反對的實證主義法學;其二是實用主義的解釋,即法官可以不顧原則而自行其是,這就是他也反對的美國的現實主義法學;第三是他所主張的「完整性」觀點,認為這是美國一般律師、法官實際上進行法律解釋的方法,是一種「政治道德原則」,符合美國憲法的結構和實踐。
德沃金的《自由的法》一書導言的標題是「道德解讀與多數至上主義前提」。他首先指出,該書討論近20多年中幾乎所有憲法爭議。如墮胎權、糾正歧視措施(affimlative action)、色情作品、種族沖突、同性戀、安樂死以及言論自由等。有些章節還涉及聯邦最高法院的一些判例。他又指出,此書「闡述了一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法,我將它稱之為道德解讀」。因此,「道德解讀」將政治道德引入憲法的核心,然而,政治道德先天注定是不確定的並且是有爭議的。結果是,凡是把這些道德原則作為法律組成部分的任何政府,不管它們屬於什麽體制,都必須決定誰對道德原則的詮釋和理解最具權威。現今美國的體制中,法官,最終是聯邦最高法院的大法官才具有這種權威。正因此,有些反對道德解讀的人就認為,對憲法的道德解讀使法官可以隨心所欲地將自己的道德觀強加給公眾。他認為,這是一種謬誤的認識。
他又認為,「道德解讀」並不是對所有憲法條文都適用。美國憲法包括很大一部分既不是特別抽象的,也不是以道德原則來起草的條款,例如憲法第2條規定,總統必須年滿35周歲。憲法第14條修正案關於「平等保護」就包括了一個道德原則。為了說明為什麽某一法律條文包括道德原則,另一條則不包括,就必須首先從歷史上看問題;其次,應明確道德解讀還受到憲法「完整性」的約束。「完整性」是他在《法律帝國》一書中的一個核心思想。
在闡述了憲法的道德解讀的含義後,他又進一步提出,是否還有其他選擇,即不是道德解讀而是別的憲法解釋方針。例如有一種「原意主義」(Originalism)的方針,它堅持憲法條文本身就代表制定者,即通過憲法制定者所使用的語言來判斷法律條文的含義。再有一種解釋憲法的方針是所謂「多數至上主義前提」(majoritarian premise),它強調政治程序應采取這種方式,至少在重要事務上最終作出的決定是大多數或相對大多數的意志。他又對這一前提的贊同與反對兩方面的觀點作了分析,並進一步論述了人民、自由、平等和社團等重要政治、法律概念。
作者在導言中作出如下結論:「本書確實揭示了對美國憲法的一種自由主義見解,它提供了自由主義原則的觀點,並聲稱這些觀點對我們所繼承的,並至今仍然確信的憲法傳統提供了最佳詮釋。」
德沃金的這一新作向我們提供了當代美國主流派法學家之一,也即他所自稱的自由主義(有別於保守主義和19世紀的自由主義)對美國憲法的理論。
香港大學法學院陳弘毅教授在1997年《中國法學》第3期上發表過《當代西方法律解釋學初探》一文,較簡明地介紹了西方(英美法系)法律解釋學的發展,其中也談到了德沃金的「建設性解釋」和「整合法學」的理論,他認為,「德沃金不是自然法學者,不相信法學或正義的原理存在於宇宙和真理的結構之中。他所相信的原理乃是蘊藏於、隱含干、內在於一個社會共同體(主要是指各西方自由主義民主憲政國家)的歷史文化傳統、道德信息、政治制度和法制實踐之中的」。這是對德沃金理論的一種較客觀的評價。
沈宗靈
2001.7.
該書作者德沃金(R.Dworkin,1931一),是美國近三十年來最有影響的法理學家之一。他先後任教於耶魯大學、牛津大學、紐約大學、康奈爾大學和哈佛大學,主要著作有《認真對待權利》(1977年)、《原則問題》(1985年)、《法律帝國》(1986年)以及《自由的法:對美國憲法的道德解讀》(1996年)。在我國,德沃金的著作在此書中文本出版以前,已有兩本著作的譯本,即列入《外國法學文庫》、中國大百科全書出版社出版的《認真對待權利》(信春鷹、吳玉章譯,1988年)和《法律帝國》(李常青譯,1996年)。
德沃金的《自由的法》與他的《認真對待權利》和《法律帝國》兩書,在基本精神上是一致的,可以說是後兩書的進一步發展。
《認真對待權利》一書的核心是他所稱的「權利論」(right thesis)。在那里,他批判實證主義法學和功利主義法學,特別是英國哈特(H.L.A.Hart)的新分析法學。哈特認為法由規則構成,德沃金認為,法不僅指規則,而且指原則和政策;並認為,在所有的個人權利中,最重要的是平等權利,政府必須平等地關懷和尊重人民。
他的《法律帝國》一書以「建設性解釋」(constructive inter-pretation)和「完整性」(integrity)兩個概念作為該書的核心,認為法律是一種解釋的概念,一般法律理論就是對本國法律司法實踐的一般解釋,因而就有三種法律觀,也即三種解釋法律的方法:一是慣例主義,認為最好的解釋是法官發現和執行的慣例,即他所一貫反對的實證主義法學;其二是實用主義的解釋,即法官可以不顧原則而自行其是,這就是他也反對的美國的現實主義法學;第三是他所主張的「完整性」觀點,認為這是美國一般律師、法官實際上進行法律解釋的方法,是一種「政治道德原則」,符合美國憲法的結構和實踐。
德沃金的《自由的法》一書導言的標題是「道德解讀與多數至上主義前提」。他首先指出,該書討論近20多年中幾乎所有憲法爭議。如墮胎權、糾正歧視措施(affimlative action)、色情作品、種族沖突、同性戀、安樂死以及言論自由等。有些章節還涉及聯邦最高法院的一些判例。他又指出,此書「闡述了一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法,我將它稱之為道德解讀」。因此,「道德解讀」將政治道德引入憲法的核心,然而,政治道德先天注定是不確定的並且是有爭議的。結果是,凡是把這些道德原則作為法律組成部分的任何政府,不管它們屬於什麽體制,都必須決定誰對道德原則的詮釋和理解最具權威。現今美國的體制中,法官,最終是聯邦最高法院的大法官才具有這種權威。正因此,有些反對道德解讀的人就認為,對憲法的道德解讀使法官可以隨心所欲地將自己的道德觀強加給公眾。他認為,這是一種謬誤的認識。
他又認為,「道德解讀」並不是對所有憲法條文都適用。美國憲法包括很大一部分既不是特別抽象的,也不是以道德原則來起草的條款,例如憲法第2條規定,總統必須年滿35周歲。憲法第14條修正案關於「平等保護」就包括了一個道德原則。為了說明為什麽某一法律條文包括道德原則,另一條則不包括,就必須首先從歷史上看問題;其次,應明確道德解讀還受到憲法「完整性」的約束。「完整性」是他在《法律帝國》一書中的一個核心思想。
在闡述了憲法的道德解讀的含義後,他又進一步提出,是否還有其他選擇,即不是道德解讀而是別的憲法解釋方針。例如有一種「原意主義」(Originalism)的方針,它堅持憲法條文本身就代表制定者,即通過憲法制定者所使用的語言來判斷法律條文的含義。再有一種解釋憲法的方針是所謂「多數至上主義前提」(majoritarian premise),它強調政治程序應采取這種方式,至少在重要事務上最終作出的決定是大多數或相對大多數的意志。他又對這一前提的贊同與反對兩方面的觀點作了分析,並進一步論述了人民、自由、平等和社團等重要政治、法律概念。
作者在導言中作出如下結論:「本書確實揭示了對美國憲法的一種自由主義見解,它提供了自由主義原則的觀點,並聲稱這些觀點對我們所繼承的,並至今仍然確信的憲法傳統提供了最佳詮釋。」
德沃金的這一新作向我們提供了當代美國主流派法學家之一,也即他所自稱的自由主義(有別於保守主義和19世紀的自由主義)對美國憲法的理論。
香港大學法學院陳弘毅教授在1997年《中國法學》第3期上發表過《當代西方法律解釋學初探》一文,較簡明地介紹了西方(英美法系)法律解釋學的發展,其中也談到了德沃金的「建設性解釋」和「整合法學」的理論,他認為,「德沃金不是自然法學者,不相信法學或正義的原理存在於宇宙和真理的結構之中。他所相信的原理乃是蘊藏於、隱含干、內在於一個社會共同體(主要是指各西方自由主義民主憲政國家)的歷史文化傳統、道德信息、政治制度和法制實踐之中的」。這是對德沃金理論的一種較客觀的評價。
沈宗靈
2001.7.
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