證券期貨犯罪十六講

證券期貨犯罪導論
一、證券期貨犯罪全球視野
二、證券期貨犯罪所保護的法益
三、證券期貨犯罪實踐問題前瞻

內幕交易犯罪法律與經濟分析
一、內幕交易犯罪與權力腐敗
二、內幕交易犯罪與代理成本
三、內幕交易犯罪與市場效率

內幕交易犯罪構成要件
一、內幕交易犯罪的行為物件
二、內幕交易犯罪的客觀行為
三、內幕交易犯罪的行為主體
四、內幕交易犯罪的主觀罪過

內幕交易犯罪司法判斷規則
一、內幕交易行為違法性判斷規則
二、內幕資訊司法判斷規則
三、洩露內幕資訊行為司法判斷規則
四、建議行為司法判斷規則
五、資訊挖掘行為司法判斷規則
六、內幕交易犯罪故意司法判斷規則

內幕交易犯罪司法解釋疑難問題剖析
一、內幕資訊知情人員認定問題
二、內幕資訊非法獲取人員認定問題
三、正當交易抗辯認定問題
四、內幕資訊價格敏感期認定問題
五、內幕交易犯罪情節認定問題

利用未公開信息交易犯罪刑法規制的法律依據
一、利用未公開信息交易行為犯罪化背景
二、利用未公開信息交易行為刑法規制爭議
三、利用未公開信息交易犯罪刑法規制的價值定位

利用未公開信息交易犯罪構成要件
一、利用未公開信息交易犯罪的行為物件
二、利用未公開信息交易犯罪的客觀行為
三、利用未公開信息交易犯罪的行為主體
四、利用未公開信息交易犯罪的主觀罪過

利用未公開信息交易犯罪司法判斷規則
一、未公開信息司法判斷規則
二、利用未公開信息從事金融交易司法判斷規則
三、建議他人從事金融交易司法判斷規則
四、利用未公開信息交易行為關聯性司法判斷規則
五、未完成的利用未公開信息交易行為司法判斷規則
六、利用未公開信息交易犯罪規範界限司法判斷規則

利用未公開信息交易犯罪量刑規則
一、利用未公開信息交易罪量刑情節解釋爭議
二、利用未公開信息交易罪量刑情節文義解釋
三、利用未公開信息交易罪量刑情節體系解釋
四、利用未公開信息交易罪量刑情節實質解釋
五、利用未公開信息交易罪量刑情節的司法適用

市場操縱犯罪法律與經濟分析
一、市場操縱犯罪刑法介入批判性分析
二、市場操縱犯罪刑法介入合理性證明

市場操縱犯罪構成要件
一、市場操縱犯罪的行為對象
二、市場操縱犯罪的客觀行為
三、市場操縱犯罪的行為主體
四、市場操縱犯罪的主觀罪過

市場操縱犯罪司法判斷規則
一、洗售操縱犯罪司法判斷規則
二、相對委託操縱犯罪司法判斷規則
三、連續交易操縱犯罪司法判斷規則
四、連續交易操縱犯罪司法判斷規則

新型市場操縱犯罪司法認定疑難問題
一、“搶帽子”交易操縱犯罪的認定
二、蠱惑交易操縱犯罪的認定
三、資訊操縱犯罪的認定

證券期貨犯罪的規制原則
一、謹慎克制原則
二、協調立法原則
三、風險控制原則

證券期貨犯罪立法司法完善趨勢
一、合理抑制市場非理性
二、提升立法技術
三、調整司法解釋結構

證券期貨犯罪刑法規制與金融市場制度保障前瞻
一、金融衍生品市場刑法規制盲區填補
二、金融商品發行市場刑法同等保護
三、高頻交易時代證券期貨犯罪規制策略
四、互聯網金融“去中心化”後證券、期貨市場刑事法律規範制度安排

證券、期貨市場是關於創新、繁榮、泡沫、危機、重建、完善的金融歷程。在這個金融市場體系中，以虛假陳述、內線交易、市場操縱為典型的證券期貨違法、犯罪，不僅是促生與催化市場欺詐與非理性繁榮的重要誘因，也是加劇金融市場風險的產物。

隨著世界經濟的迅猛發展與全球金融一體化的不斷深入，證券、期貨市場不僅承載著配置全球資本的金融功能，而且對於實體經濟產生深遠的影響。2008年全球金融危機更是凸顯了“有毒”金融衍生工具以及證券、期貨市場違法犯罪行為對於全球金融乃至實體經濟的破壞。後金融危機時代全球金融政策的不確定性、貿易摩擦的疊加影響、人民幣國際化戰略的推進等，都對中國證券、期貨市場法律監管實踐提出了更高的要求與挑戰。高效監管與控制證券、期貨市場中的違法犯罪，是完善資本市場機制與發揮資本市場支援實體經濟增長積極作用的制度基礎。因此，如何通過公正、合理的立法、執法與司法措施提升規制證券期貨犯罪的制度效率，一直是法律與金融理論研究的重點、難點、熱點問題。

本書正是關於證券期貨犯罪的一份最新研究成果，其分為16個專題，以深入淺出的講解形式，對證券期貨犯罪的重點、熱點、難點問題進行了全方位、多層次、縱深性的論述與剖析。本書以證券期貨犯罪案件判例為基礎，以法律與金融的跨專業分析為視角，對證券期貨犯罪進行了理論與實務並重的深度解析。根據本人的閱讀體驗，本書主要有以下理論特徵與實踐創新。

一、嘗試打破細分專業的內部壁壘

《證券法》是規範資本市場最重要的一部法律。資本市場的實際運作隨著證券、期貨、衍生工具等金融產品的創新與市場交易技術的發展而呈現出不同的法律規則。證券法所規定的刑事罰則是對於逾越社會容許界線的犯罪行為做出的最為嚴厲的刑事制裁。證券期貨犯罪法律控制是對金融交易行為自由、金融行業發展自由、公民人身自由與法人經營行為自由的最嚴厲的限制。資本市場法律制度在法律學科體系內的差異化專業性（證券法與刑法的專業差異）、與經濟學的交織以及資本市場自身的技術性共同決定了分析作為市場行為、經濟行為（金融行為）的證券期貨犯罪行為必須建築于法學與應用經濟學深度解釋的基礎之上。

然而，傳統證券法、經濟刑法的研究，不僅較難對證券期貨犯罪行為提供一個精緻且有效的分析框架，而且無法在實體內容上做出符合市場真實現狀的理論解釋。這是因為：

其一，證券法研究集中在金融商品發行與交易的法理與規則，較難兼顧證券期貨犯罪的內容；學科知識的限制造成證券法研究較難闡釋作為證券法律制度經濟基礎的資本市場以及相關金融原理。

其二，傳統經濟刑法研究除了與證券法課程一樣基於科學限制因素難以有效傳遞金融與市場原理方面的資訊之外，更是存在證券期貨犯罪闡釋深度不足、理論與實踐契合度不足的問題。傳統研究絕大部分集中於解釋證券期貨犯罪等法律適用與立法完善問題，較難觸及契合資本市場實務操作與金融市場原理的犯罪機理分析與法律監管問題，容易導致證券期貨犯罪研究與真實市場發展以及趨勢脫節。

從本書的邏輯與內容來看，本書嘗試了以下努力。

其一，對證券法研究進行深度延伸，為具備證券法研修經歷的讀者提供證券期貨犯罪法律規制研究方面的專門訓練。

其二，強化經濟刑法研究過程中對證券法等資本市場法律制度的知識與資訊貫通，在法學學科內部實現證券法與刑法之間的部門法學知識溝通與流動，獲得整體法律思維的訓練。

其三，突破傳統經濟刑法研究局限於規範層面的解釋與立法完善建議研究，使用金融原理檢驗經濟刑法解釋的合理性，以經濟效率為原則分析相關經濟刑法規範與措施的有效性。

其四，針對證券期貨犯罪研究涉及法學與經濟學交叉性問題的特點，強調經濟學原理與金融市場實務對於解釋證券、期貨市場犯罪行為的價值，學習如何使用金融理論與實證評估證券期貨犯罪法律監管制度，分析資本市場刑法規範對於市場效率的影響，最終促使讀者能夠與作者一起由法學與經濟學整合性的觀點思考資本市場的違法犯罪問題及其法律制度安排。

二、在證券期貨犯罪理論研究與司法實務中融入經濟原理與市場邏輯

證券期貨犯罪刑事司法實踐工作（偵查、起訴、審判、辯護等）在大多數情況下還是由接受過傳統法律學習與訓練的實務人員擔任。即使在具有金融專業化辦案的行政、司法機構以及律師事務所，能夠均衡刑事法律適用與金融市場專業知識的人力資源仍然比較有限。從目前的現狀來看，證券期貨犯罪案件中的法律從業人員的經濟與金融專業知識，似乎還是具有一定的局限性，這一定程度上源於法學教育過程中未能合理、適量地導入經濟學知識與資本市場實踐經驗的資訊灌輸與自主探討。

由於金融原理、財務知識、統計工具、資本市場核心概念等方面專業知識的缺乏，司法實務人員有時可能無法辨識證券期貨犯罪與一般財產犯罪、普通經濟犯罪以及其他金融犯罪之間的實質性差異，在忽略金融商品發行與交易規則的經濟基礎、資本市場違法犯罪行為機理的同時，造成司法認定結論（偵查、審查起訴、法院判決等）趨於經驗化、常識化、易受一般公眾情緒影響化，脫離資本市場實際，與金融專業人員的基本判斷不一致。

市場與制度、經濟學與法學、金融實務與法律實務之間出現錯位與落差的關鍵原因在於，目前尚未建立起一種最基本的認識——證券期貨犯罪行為固然應當接受刑法規範的評價，但資本市場刑法以及相關刑事司法解釋源於證券法等資本市場法律規則，而這些與金融商品發行與交易有關的資本市場規則又源自於金融市場與市場行為。因此，只有導入經濟理論與資本市場實踐經驗，證券期貨犯罪的理論研究與司法實務才有可能接近或者契合市場實際情況。

經濟原理、金融市場實務操作、上市公司治理等知識與資訊的導入，有助於證券期貨犯罪研究向讀者傳輸金融市場行為在實質層面上的經濟內涵，避免單一化的法律判斷脫離經濟基礎與資本市場現實。經濟原理與資本市場實務規則的引入，不僅能夠培植法學專業人士的金融市場、數量經濟等分析視角，而且有助於為司法實務人士乃至廣大讀者提供理解資本市場行為（犯罪行為）所必備的市場分析、財務報表、統計回歸分析等技術性訓練。

三、加強證券期貨犯罪研究的縱深性

研究證券期貨犯罪最為有效的方法之一是法律與經濟分析方法，其實質是將法學與經濟學這兩門不同的學科及其研究方法整合在統一的邏輯框架下針對作為跨越法律與經濟（金融）的行為或者現象——證券期貨犯罪——進行縱深性與跨學科性的解釋。
本書不局限於對相關法律條文的理解進行規範分析，或者僅僅在法律層面孤立地分析立法完善建議，而是以資本市場與市場行為為中心，對證券期貨犯罪行為的實質與機理展開深度解析，基於金融原理與資本市場現實特點提出證券期貨犯罪的監管政策、法律適用規則與制度優化建議。

本書對證券期貨犯罪行為的經濟機理與法律規制問題進行統籌與兼顧，重視法律制度對資本市場的影響以及市場現實對法律制度的制約，也強調通過經濟分析工具對法律制度介入的實際效果進行市場化的評價。在實體內容上，確保證券期貨犯罪的法律解釋觀點契合真實的金融市場制度保護需求；在研究範式上，突出法律與經濟跨學科層面的互為縱身與拓展。

在證券期貨犯罪研究中強調法律與經濟分析方法，是由研究對象與方法的現實特點所決定的，即證券期貨犯罪問題尤為適合且極有必要重點以法律與經濟學分析方法進行研究，並且法律與經濟在理論研究與實踐探索領域存在明確的客觀性交集。資本市場法律規範以及相關制度設計對於金融市場、金融行為、金融實務、金融參與者具有活動規範的效力與經濟效益上的影響；經濟、金融理論與實踐的分析框架、範式、標準等能夠對資本市場法律制度作用于金融領域的效用進行客觀的評價與解釋。

對於證券期貨犯罪法律與經濟分析而言，具體表現為證券期貨犯罪刑事立法與司法解釋的制定或者完善對於市場效率會產生重大影響，而經濟學分析工具與資本市場現實表現能夠從方法、內容等多重側面驗證資本市場法律制度的有效性。

以證券期貨市場法律制度為框架分析作為金融問題的證券期貨犯罪，有助於發現當前法律制度對於保障金融市場免受證券期貨犯罪侵擾是否高效，並在此基礎上評估何種制度優化方式能夠進一步提升制度效率。以金融理論與實踐為工具分析作為法律問題的證券期貨犯罪，有助於對資本市場法律制度做出符合金融實際與金融原理的解釋，促進證券期貨犯罪法律監管制度改革沿著優化金融市場效率的方向邁進。

四、深化研究工作的實用性

本書在對分析證券期貨犯罪行為具有重要指導價值的經濟理論、金融市場、公司治理、財務統計等基本概念進行有針對性的解釋的基礎上，不再對證券法、刑法等基本課程中講解的傳統金融商品發行與交易、犯罪行為法律規定理解等問題予以重複講授，而是直奔證券期貨犯罪實質內涵解構與法律監管疑難問題政策、規則、改革方向重構等核心主題，並圍繞執法司法實踐中真實發生的重大疑難判例進行深度論證與剖析，秉持問題意識與堅持實踐指導價值的取向。

判例是研究證券期貨犯罪行為以及相關資本市場法律監管實踐、中國市場經濟與金融問題的最為重要且真實的第一手資料。本書通過資訊挖掘、情況分析、背景探究、資料統計等方法，對證券期貨犯罪刑事判例展開深度實證分析，整合依託於全球金融市場宏觀形勢、發生於中國大陸資本市場不同經濟與金融發展時期的證券期貨犯罪實質、行為特徵、邏輯規律、經驗提煉，反思與檢討以刑法規範為中心的證券期貨犯罪法律監管系統的效率，為制度改良提升資本市場效率的總體宏觀機制佈局提供堅實的實證研究基礎，啟發讀者從實際調查經驗與宏觀的分析視角反思現有的執法司法實踐難點與制度改革的空間。

本書的實踐導向性還體現在證券期貨犯罪法律與經濟分析的講解內容，包括了大量證券期貨犯罪實務經驗的介紹與探討。本書作者長期從事金融司法實務工作，辦理了徐翔操縱證券市場案、“滬港通”市場操縱第一案、欣泰電氣欺詐發行股票案等一系列有影響的證券期貨市場違法犯罪案件，具有豐富的金融司法實踐經驗。從全書的內容中可以看到，作者基於其金融司法經驗，力圖對證券期貨犯罪偵查、審查起訴、控辯意見對抗、法院裁判等工作機制與程式運作進行深度分析，加深讀者對證券期貨犯罪實務問題的理解。

綜上所述，本書的價值在於深度反思當前證券期貨違法犯罪案件中法律實務的具體措施，從而提升證券、期貨市場資源優化配置與市場競爭效率、投資者權益保障力度、市場流動性平衡程度，形成有效整合市場與制度、真實反映金融實務與法律實踐現實需求的、效率性與公平性保障兼顧的政策、原則以及規則體系。

資本市場應當在資源優化配置過程中起到決定性作用。但是，資本市場競爭機制並不總是處於優質運作狀態——甚至時常會出現錯誤或者異常。市場價格變動並不總是反應真實資訊或者資產基礎價值——2000年網路股泡沫破裂、2008年全球金融危機、2010年後美國、中國等國際主要證券市場出現的、由程式化交易引發的指數“閃電崩盤”以及2013年後由比特幣等新型互聯網支付與交易系統引領的互聯網金融“去中心化”變革等資本市場階段性劇烈陣痛與崩潰，已經歷史性地驗證了人類行為的固有缺陷與制度安排的既有局限對資本市場資源錯配或者非效率性配置所產生的真實的、實質性的影響。資本市場投資（投機）行為內含的非理性因素與外部性的市場操縱等證券期貨違法犯罪行為，都是市場繁榮與蕭條這一非線性輪回系統中的重要構成。

應當看到，本書作為一種研究，顯然也有其局限性，但其勇於透過證券期貨犯罪實質，對其內在機理進行深度解構，嘗試從外部性的法律制度切入，洞察內部性的市場行為缺陷，確實值得鼓勵。我也期待本書作者今後能夠在這一領域繼續深入探索，從法律與金融的跨界互動中，助力于中國金融法治建設。

中國證券投資基金業協會會長 洪 磊
2019年1月16日