論中止犯之己意判斷──從失敗未遂到己意學說

推薦序／王效文
序 文
摘 要
Abstract

◎緒 論
第一節 研究動機與目的／1
第二節 研究路徑與方法／2
第三節 論文架構／4

第一編 中止己意的實定法背景──立法條文與理由
第一章 未遂立法沿革考察──以法國、德國、日本、台灣、中國大陸為例
第一節 法國未遂條文的立法沿革／10
第二節 德國未遂條文的立法沿革／17
第三節 日本未遂條文的立法沿革／45
第四節 晚清至民國未遂條文的立法沿革／59
第五節 中國大陸未遂條文的立法沿革／90
第六節 總 結／126
第二章 中止犯減免刑罰根據與己意之關係
第一節 問題的提出／131
第二節 中止犯在犯罪階層中的位置／132
第三節 中止犯減免刑罰之根據／135
第四節 本文觀點：刑罰目的說作為己意學說的補充／136

第二編 己意判斷的前置階段──失敗未遂
第一章 失敗未遂的概念變遷
第一節 前 言／143
第二節 客觀失敗未遂的產生與發展／147
第三節 失敗未遂從客觀向主觀過渡／166
第四節 主觀失敗未遂的最終形成／179
第五節 小 結／195
第二章 失敗未遂內涵的再闡釋
第一節 失敗未遂概念在台灣的傳播／199
第二節 失敗未遂排除中止犯成立的原因／201
第三節 失敗未遂成立的限定條件／221
第四節 對失敗未遂否定說的反駁／303
第三章 失敗未遂的類型
第一節 無法實現犯罪構成要件／309
第二節 行為對象與犯罪目的不一致／316
第三節 行為對象低於預期／320

第三編 己意判斷的核心──學說爭鳴與選擇
第一章 失敗未遂與非己意中止的關係
第二章 己意的德國重要實務判決整理
第一節 概 述／345
第二節 行為人心理判斷／346
第三節 規範目的判斷／360
第三章 己意界定的學說分歧
第一節 己意心理說概覽／368
第二節 己意規範說概覽／416
第三節 混合說／446

第四編 結 語／463

參考文獻／475


 

推薦序

　　「論中止犯之己意判斷──從失敗未遂到己意學說」作者王天一博士是我在成大法律系指導的第一位博士生，也是本系畢業的第一位刑法學博士。2014年天一從中國大陸來台後第一次跟我在研究室見面，並請我擔任博士論文指導教授，雖然大陸學生對於台灣以及德國刑法學體系、理論一般不是很熟悉，但我深刻感受到天一對於追求學問的熱情與執著，而且以從事刑法學研究為志業的堅定，簽下指導同意書後，從此就開始我們五年多指導、學習、共同探索刑法學的日子。

　　由於天一的生涯規劃是將來要從事刑法教學研究，所以我建議他要勤學德文，切實掌握刑法德文文獻，以奠定未來從事刑法學研究的深厚基礎。指導期間，天一的勤奮學習給我留下深刻的印象，每當課堂結束或聚餐飯後，他都會拿出一本陳舊的小筆記本，針對他閱讀德文文獻不理解的句子、法律概念或法律制度來請教我，有些問題我當場回答他，若我自己也不確定答案，便回去查閱文獻後下次回答，教學相長，我自己也受益匪淺。天一在成大讀書期間，幾乎都是一早到校在博士生研究室內學習直到深夜，你到研究室總能找到他，在當代的法律系學生之中，已經很難看到如此認真學習、研究的人了。天一努力學習德文研究德國刑法之外，又跟同學組成德國刑法讀書會，並指導學弟妹研讀德文文獻，這在當時大大提升了成大法研所同學閱讀德文文獻的能力，也讓我指導其他碩士生的負擔減輕不少。

　　指導期間我雖然知道天一對於德文以及德國刑法文獻已有高度的掌握，但直到他陸續交給我每一章的論文初稿，我仍不免眼睛一亮，為之驚艷。整本論文引用之文獻既深又廣，關於德國的實務見解，除了德國聯邦最高法院以外，對於過去的帝國法院花體字判決，他也做了很詳細的整理與分析。我當時心想，一個原本完全不會德文而且不熟習台灣、德國刑法的學生，靠著勤奮與執著竟然真的可以寫出一本百分之百符合台灣及德國刑法學研究方法格式及實質標準的博士論文。後來在博士論文口試時，這本論文果然也得到其他幾位參與口試的國內優秀刑法學者之高度讚許。

　　天一從本系博士班畢業後，回到他的大學母校遼寧大學法學院任教，雖然因此無法增加一位優秀的年輕刑法學者來共同耕耘台灣刑法學園地，但想到他能將台灣以至德國數百年的刑法學體系及理論在大陸刑法學界加以推廣，在刑法學的中文世界中共同努力，還是非常欣慰。

　　這本論文的主題是中止犯的己意判斷，文中除了對中止犯的基礎加以闡述之外，關於失敗未遂與中止己意這兩個困難的問題，作者做了非常詳盡的理論分析與德國實務見解評論，可說是台灣中文文獻中對相關問題進行最深入探討之論著，在此無需我多言，讀者研讀後自能體會。
 
序

　　本書是在我的博士論文基礎上修改而成的。我從博士二年級下半學期暑假（2017年7月）開始著手搜集與中止犯己意相關的中文德文文獻資料，並同時開始博士論文寫作。儘管那時我已經學習了一段時間的德文，但水準仍然處在最為初階的入門階段。因此閱讀德文文獻與其說是學習刑法理論，不如說是掌握德文文法基礎知識，以及具體實踐德譯中翻譯。據說，在全世界所有的語言中，德文的文法不過只有中等難度而已。但它對我而言已經是足夠艱巨的一項挑戰。有時為了澈底搞懂一句話的文法結構，我需要在數本大部頭的中文、英文甚至是德文的德文文法書之間來回翻找。常常有忙了一天還看不完一段的情況發生。除了德文文法天然的難度之外，法學德文概念的理解也絕非易事。一方面，為了可以與華語刑法學術共同體做更有效率的交流，對於德文刑法專有名詞的翻譯就必須使用經過數十年時間形成的、在中文學界已經廣為流傳的固定翻譯。多數固定翻譯形成的年代較為久遠，其往往與現代德語單詞的中文翻譯存在著一定的出入，市面上目前又沒有一本書將所有這些俗稱為法學德文的概念整理到一起，讓我能夠一站式的檢索與引用。因此就必須在中文教科書、專著以及期刊論文正文的字裡行間、註腳引註的邊際地帶，進行地毯式的檢索，一點一滴的收集與整理，有時還得在諸多不同的翻譯中尋找那個最大公約數。另一方面，要想鑽研龐大複雜的德國刑法體系中的一個點，必須先對刑法體系的整個面擁有足夠的知識儲備。簡言之，就是要具備扎實且過硬的歐陸刑法基本功。這兩個方面同時又是相互關聯、相互作用的：想精準定位某個法學德文概念的出處，就要以刑法理論的框架結構作為指引地圖；想夯實刑法基礎知識，就要用中文學界既有的研究加速、加深理解。縱然我在碩士、本科階段不能說沒有系統學習研究過大陸法系刑法理論，但一則本人資質悟性著實有限，二則依靠二手文獻所進行間接學習，總是有隔靴搔癢之感。肯定是達不到舉一反三、對答如流的水準。有時面對看不懂的一句話，我常常無法確定，這究竟是因為我德語水準不行、刑法水準不行，還是兩方面都不行。這樣的苦惱與懷疑貫穿於博士論文寫作的始終。與之相比，閱讀德國帝國法院判決時，那些宛如地下考古發掘出來的花體字所帶來的不安與焦慮，也就算不上什麼了。

　　畢業一年之後再回看我的博士論文，我未免會訝異當初自己怎麼會有那麼大的耐性與耐心，可以不計回報的將大量的時間與精力投入到這個相對來說不那麼熱門的題目之上。除了對刑法學的熱愛之外，我潛意識中或許還想透過博士論文證明，即使天賦不足，只要能做到堅韌不拔的持續努力，也可以將自己與同齡刑法研究者的差距縮短一點點。博士論文的寫作前後進行了近三年的時間。這三年裡，我一邊學德文一邊學刑法，一邊閱讀手邊文獻一邊從文獻的引註中發現新文獻。終於有一天我發現，中止犯己意（任意性、自動性）議題下的所有德文文獻都已經被我找到了，而且我掌握了其中至少百分之八十以上的論述內容。可以說在這個安靜的角落裡，我算的上是一位小小的專家。或許我沒有提出一個冠絕於十幾種己意學說之上的完美解決方案，但我相信這幾年的努力，至少在文獻整理方面，能夠為之後更有洞見的中止犯研究提供幫助。也希望本書能夠讓它的讀者意識到，中止犯己意問題並不只有教科書上多年不變的寥寥數語，也一樣有堪比財產犯罪的刑法釋義學理論廣度與深度，以及堪比罪責問題的刑法哲學理論高度。

　　本書能夠順利出版，我要感謝我的指導老師王效文教授一直以來對我的幫助與關心，感謝我的博士論文口試委員許恒達教授、古承宗教授、薛智仁教授、陳俊偉教授對我論文提出的寶貴指導意見，感謝蔡聖偉教授向我介紹書籍出版的注意事項，感謝元照出版公司編輯團隊的辛苦付出。我還要感謝遼寧大學法學院領導、老師與同學們對我的照顧與支持。感謝我的父母對我忙碌工作的理解。希望自己能夠繼續探索刑法學的真理與真諦，不辜負他們對我的期望與期待！