香港法概論（第三版）

法治與中華文化（第三版代序）  陳弘毅  001
第二版序  陳弘毅  011
初版序一  李國能  013
初版序二  陳弘毅  015
 
第一章  法律制度  陳文敏  021
一 不同法系與普通法法系  022
二 法律的分類  027    
三 香港早期的法治  029
四 法律淵源  035
五 立法制度  046
六 立法程序  048
七 司法制度  052  
八 司法獨立  056  
九 律政司  059
十 律師制度  062
十一 法律援助  065
十二 法律語言  069
十三 法治精神  071
十四 結語  077
 
第二章  訴訟法和證據法  陳文敏  079
一 刑事訴訟  079
二 民事訴訟與公平審訊  100
三 另類解決紛爭的方法  121
四 證據法  124
五 結語  130
 
第三章  憲法性法律  戴耀廷、楊曉楠  131
一 甚麼是憲法？  131
二 憲法與法治  132
三 香港特別行政區基本法的特徵  136
四 基本法與法治  140
五 基本法中的憲政關係：中央政府與特別行政區政府  147
六 基本法中的憲政關係：特區政府的內部架構  156
七 基本法中的憲政關係：香港居民的權利  170
八 香港的憲政前景  179
 
第四章  行政法  羅敏威  181
一 甚麼是行政法？  181
二 行政法的理論根據與功能  182
三 司法覆核的適用範圍  185
四 司法監察的運作  186
五 非司法的監察  208  
六 結語  212
 
第五章  刑法  周兆雋  213
一 甚麼是刑法？  213
二 罪行的基本元素  214
三 如何找出一個特定罪行的構成元素  217
四 一些常見的罪行  218
五 參與犯  232
六 初步罪行  234
七 免責辯護  236
八 舉證責任及無罪推定  240
九 刑罰及其他對罪行的應對  241
 
第六章  合約法  張達明、李穎芝  243
一 合約的定義及基本元素  243
二 合約的形式  250
三 訂約的行為能力  251
四 合約的內容  252
五 “立約各方的相互關係”的原則  266
六 無效或可使無效的合約  269
七 合約的解除  278
八 違約的補救  281
九 結語  287
 
第七章  民事侵權法  張善喻  289
一 侵權法的性質  289
二 侵權法訴訟中的原告人和被吿人  290
三 故意的侵權  291
四 非故意的侵權  298
五 妨擾  305
六 誹謗  308
七 嚴格法律責任和轉承責任  314
八 經濟性民事侵權  318
九 補救  321
十 結語  322
 
第八章  房地產法  李雪菁  323
一 財產的定義和分類  323
二 獲取土地財產的方法  327
三 土地權益的優先次序  338
四 土地財產的抵押或按揭  342
五 土地財產的租賃  345
 
第九章  房地產轉讓及租務法  周偉信  351
一 持有土地的制度  351
二 物業買賣  356
三 物業抵押  376
四 物業租賃  377
五 律師在物業轉易中的收費  380
 
第十章  信託法  何錦璇  381
一 信託法和衡平法  381
二 香港信託法的歷史、現狀與應用的領域  383
三 香港信託法的內容  386
 
第十一章  繼承法  陸文慧  409
一 誰有資格繼承？  409
二 承辦遺產的手續如何？  415
附篇 生死攸關的三份法律文件：遺囑、持久授權書、預設醫療指示（簡稱“平安三寶”）  426
 
第十二章  家事法  廖雅慈  453
一 前言  453
二 香港家事法下的中式婚姻  454   
三 有效的婚姻  457
四 離婚訴訟  475
五 父母與子女的關係  494
六 結語  506
 
第十三章  知識產權法  李雪菁  509
一 導論  509
二 商標  514
三 專利  518
四 版權  521
五 註冊外觀設計  525
六 植物品種  526 
七 集成電路布圖設計（拓樸圖）  529
 
第十四章  商法  張增平  531
一 商品買賣和服務提供  532
二 貨品售賣合同中的隱含條款  533
三 由非擁有人售賣貨  536
四 服務提供合約  539
五 《商品說明條例》  540
六 商業組織與合作  547
七 代理法  548
八 其他商業合作關係  551
九 競爭法  552
 
第十五章  商業組織法  張增平  559
一 公司法  559
二 公司的性質  560
三 公司的類別  562
四 公司的成立和結束  565
五 公司股本  567
六 公司成員和成員權益  570
七 公司董事  571
八 公司管理及議事程序  574
九 公司賬目和報告  576
十 新舊《公司條例》的比較  578
十一 個人獨資及合夥  579
 
第十六章  僱傭法  伍錫康  583
一 前言：觀念概論  583
二 香港勞工法例的歷史沿革  586
三 勞資關係與有關法例  593
四 僱傭關係與有關法例  598
五 結語：香港勞工法例與勞工政策綜論  637
 
第十七章  税務法  周偉信、蕭國鋒  643
一 香港税制概述  643
二 直接所得税  648
三 印花税  674
 
第十八章  涉及內地的民商法律事務  彭韻僖、莊仲希  683
一 內地居民與香港居民辦理婚姻事務  683
二 香港居民赴內地辦理繼承事務  690
三 香港企業和居民在內地設立公司  693
四 香港企業和居民在內地設立合夥企業簡介  696
五 《內地與香港關於建立更緊密經貿關係的安排》  697
六 內地的勞工法律  700
七 四項溝通兩地法律事務的連接點  705
 
附錄  720
一 關鍵詞（英漢對照）  720
二 與香港法律和法制有關的網站一覽  748
 
編者及作者簡介  750

第三版代序
　　
法治與中華文化（節錄）
　　
　　有賴各位編者、作者和香港三聯書店的大力支持，本書第三版終於得以面世。除了感謝《香港法概論》的初版和第二版的原有編者和作者繼續全力支持本書第三版的編輯和撰稿之外，我在這裏要特別感謝新加入本書作為編者之一和其中兩章作者的張增平律師，以及新加入本書作為作者的周兆雋老師、伍錫康老師、蕭國鋒老師、彭韻僖律師和莊仲希律師（排名序乃根據他們寫的各章在本書的先後次序列出）。沒有各位編者和作者在過去一年的悉心努力和默默耕耘，現在放在讀者手中的這本書是沒有可能誕生的。
　　
　　自從本書在1999年初版以來，每年的銷量都不錯，對於廣大讀者的支持和愛護，我們衷心感激。現在讀者手中的是本書第三版，它不但因應新的香港法律發展情況對原書進行了更新，而且還新添了三章，希望不會辜負讀者的期望。
　　
　　對於我來説，統籌本書的編寫是“a labour of love”（或可譯為“愛的勞工”）。雖然英文仍是香港法制的主要用語，但基於對香港的法律、法制和法治的愛護和珍惜，我認為值得向廣大香港市民用中文──他們最熟悉的語言文字──簡單介紹香港法制的基本結構和香港法律的核心內容。近來，不少社會和政界人士提倡要更積極推行關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）的宣傳教育，我的愚見是，《基本法》是香港法制的一部份，不能抽離於香港法制整體，對《基本法》的瞭解必需建基於對香港法律整體及香港的法治傳統的瞭解。
　　
　　香港的法治傳統源於在殖民地時代移植到香港的英國法，那麼，我們中華文化中有沒有法治的基因呢？最近，在香港大學法律學院畢業不久的顧瑜博士與我做了一個關於“法治與中華文化”的訪談，這正好解答了這個問題，也藉此作為本書第三版的代序。
　　
　　*本序原為以“法治國家要有道德基礎──陳弘毅教授訪談錄”為題的訪談錄，於2015年4月16日刊於廣州《南方周末》。茲引用時，略作整理。

　　一 法家與法治

　　顧瑜  中國傳統文化對今天中國大陸的法律和社會產生了一定的影響，當中不乏法家和儒家的例子。首先想請您談談法家思想與現代法治的理念有甚麽異同。

　　陳弘毅  法家思想在兩千多年前的春秋戰國時代已經發展出來，西方的現代法治起源於中世紀後期，只有幾百年歷史，所以兩套思想其實在時間上相差很遠。但如果將現代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以説，中國文明和西方文明在上述兩個文明古國的早期，都已經發展出同法有關的思想。

　　特瑪納哈教授（Brian Z. Tamanaha）在梳理西方法治的傳統時曾指出，反映羅馬帝國時代法律思想的《民法大全》有這樣的説法：君王的意願就是法律，君王不受法律約束。我認為這點類似中國法家的觀念，雖然羅馬法的其他方面對現代西方法治有很大貢獻。所以如果説法家是專制的法治觀，那麼羅馬法裏面也是有專制主義的傾向。可以這樣説：即使在西方，古典文明的階段也有一些與法家思想相差不遠的法律觀。

　　那麼再看中國的法家思想，我認為有不少內容是跟現代所説的“形式意義上的法治”是相通的。我們一般講到西方的法治觀，都會引用富勒（Fuller）關於法的內在道德原則的理論，他提到的八個要求，其實就相當於我所説的“形式意義上的法治”，例如，法須公佈，關於法的穩定性、可遵守性、不溯及既往等等，還有最重要的一點是法律運作的可預見性，現代西方法理學非常強調這一點，韋伯（Weber）在講述西方的法律理性時，拉茲（Raz）在講述法治時，都很強調這一點。這些元素其實都可以從中國傳統的法家思想裏找到，這也説明法的思維有它的普遍性。
　　
　　但是，後來現代德國的法治理論將法治區分為“形式意義上的法治”和“實質意義上的法治”。我們在説到形式意義上的法治時，並不是説法治只是形式，而是説這個意義上的法治沒有探討法律規範的實體內容，而只是看法律制度基本的結構、形式性的特徵和運作形態。

　　德國的“實質意義上的法治”思想是在二次大戰之後才發展得比較成熟，它的發展同民主和人權都有比較密切的關係，因為二戰之前的德國是從魏瑪共和國的民主演變成為希特勒的獨裁，有很多侵犯人權的行為，所以，戰後德國人（包括德國法學家）對戰前德國的法律制度和法律思想有一個很深刻的反思。從法理學上來説，他們認為戰前主張的法律實證主義，提倡的是形式意義上的法治。事後看來，這是不足夠的，因此，德國的法學家提出了一些從實質意義上理解的法治國家的理念，例如，他們認為法治所指的法應該是符合正義的，法要尊重人的尊嚴，體現人權等價值，而且法應該通過民主的立法程序來制定，所以，戰後德國關於基本權利的法理學發展得非常迅速，這些基本權利，就是我們現在國際法上講的人權，因此，從這個角度來看，中國的法家思想當然絕對沒有實質意義上的法治這部份內容。

　　即使從形式意義上的法治來説，法家思想也有一段距離，因為在法家思想裏，最高的權威是君主；法是由君主制定的，所以，法的權威並不是最高的。在現代國家，即使只是看形式，法律是高於任何國家機構或國家領導人的，為甚麼是這樣呢？因為現代法律制度裏有不同的部門法，而當中最基本的就是憲法。無論是共和國還是君主立憲的國家，整個國家和政權管治的合法性都是建基於憲法，憲法是高於任何國家機關或領導人，這與法家以至中國傳統政治思想有着明顯的不同。在中國古代，皇帝管治權的合法性是來自於天。

　　顧瑜  兩千多年來，法家思想在制度層面上有實現過嗎？

　　陳弘毅  它在一定程度上是有實現的。即使是秦朝以後的法律制度，它的基本架構還是受到法家思想影響比較深，例如漢代、隋唐或是宋元明清，每一個朝代都有它比較完備的法律體系、法典和司法制度，這些跟法家思想是有着密切關係的。有人説，中國傳統上的法律制度，是儒家思想影響了法律規範的內容，但整個法律制度的結構還是法家的。這是因為儒家沒有提出符合形式法治的理論。台灣學者戴東雄説，法家對於法的平等性與安定性提倡甚力，他也説中國繼受歐陸法並非毫無歷史淵源，甚至應該歸功於法家關於法律成文化的法律觀；又例如“以法治國”這四個字，也是來自於法家的經典，例如《韓非子》。

　　顧瑜  “以法治國”主要還是將法律作為一種工具來看待？

　　陳弘毅  的確有很多人批評法家把法律作為君主統治的一種工具。但我覺得這一點不一定構成批評，法律工具論本身和形式意義上的法治是很難區分的。如果我們承認形式意義上的法治也是法治概念一部份的話，我們也不應該完全用負面的角度來看待法律作為一種工具。當然，如果從實質意義上的法治理論來説，法律不應該只是工具，而應該要保障人權，尊重人的尊嚴，以及應該通過民主的立法過程來制定。法治是相對於人治而言的。法家提倡法治是反對儒家意義上的人治，法家認為聖人之治是很罕有的，所以，“以法治國”是中等才能的統治者成功治國之道。陳顧遠先生説，從系統建構的角度來看，中國法律傳統的主體是法家的，靈魂是儒家的。《唐律疏議》也提到“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這兩者是相輔相成的，“猶昏曉陽秋相須而成者也”；正如一天有日和夜，一年有春和秋一樣）。