澳門法譚：何志遠法學論文集

第一篇　基本法／憲法篇

●一國兩制下法律體系延續原則的挑戰
　——澳門特區《基本法》中行政法規的地位
　一、在憲政視角下澳門地位的歷史演變／3
　二、法令和行政法規的法律性質／6
　三、澳門特別行政區規範性行為的位階／13
　四、行政法規與法令在法律實踐中所出現的問題／15
　五、問題的解決方法／20
　六、結　語／22

●澳門特區「違憲」／違法審查視角下的基本法解釋機制
　一、前　言／24
　二、回歸前澳葡時代的違憲審查制度安排／25
　三、特區成立後「違憲審查」制度安排／27
　四、基本法解釋制度的問題／29
　五、結　語／41

●《澳門特別行政區基本法》中「居留」的概念
　一、居留的定義／42
　二、《澳門特別行政區基本法》關於居留的規定／44

●初探中國大陸憲法的司法化
　一、引發中國大陸憲法司法化討論的緣起／47
　二、何謂憲法司法化？／48
　三、憲法解釋／50
　四、憲法的適用性問題／54
　五、中國大陸憲法司法化的探索／57

第二篇　行政法篇

●澳門行政法學的新天地
　——以政府規制理論為切入點
　一、澳門行政法的狀況／65
　二、行政法的動態分析——澳門博彩法中的賠與不賠／68
　三、政府規制研究——行政法學的新發展／70

●論老年人權益保障中的政府責任
　——內地的實踐對澳門特區的啟示
　一、引　言／73
　二、家庭主導模式與補充性國家責任／79
　三、傳統養老模式之局限性與政府責任之轉變／81
　五、結　語／85

●賠與不賠：澳門博彩法的博奕
　一、未成年人在賭場獲獎「派彩」／89
　二、權利救濟層面的考慮／93
　三、審視澳門監管博彩業的政策——從保護未成年人視角出發／104
　四、澳門博彩業發展的「喜」與「悲」／114

●政府規制理論運用於實踐案例
　——澳門公務員退休制度的改革
　一、政府規制理論與行政法彊域的拓展／116
　二、澳門公務員退休制度的規制時代與背景／119
　三、制度的設計與程式構建／120
　四、澳門公務員退休制度的革新／124
　五、結　語／129

●澳門特別行政區非本地勞動者的法律制度
　一、非本地勞動者概念的特點／131
　二、非本地勞動者的歷史及社會背景簡介／133
　三、現行關於外地勞工的法律制度／135
　四、結　論／137

●論紀律程序中法律定性的變更問題
　一、前　言／138
　二、紀律程序的法律性質／139
　三、法律定性變更與嫌疑人權利的保護／139
　四、結　論／144

第三篇　刑法篇

●澳門販賣人口犯罪立法問題研究
　一、前　言／149
　二、澳門販賣人口犯罪立法之歷程回顧／152
　三、澳門販賣人口犯罪立法之現狀解讀／154
　四、澳門販賣人口犯罪立法之效果評析／164
　五、澳門販賣人口犯罪立法之努力方向／168
　六、結　語／171

●葡萄牙的反恐立法經驗
　一、前　言／172
　二、葡萄牙的恐怖主義「歷史」／172
　三、葡萄牙反恐法例的演變／174
　四、葡萄牙刑事法例中關於「恐怖組織」及「恐怖主義」的犯罪／179

●1996年《澳門刑事訴訟法典》的刑事上訴制度
　一、前　言／187
　二、澳門刑事訴訟事宜的法淵源／189
　三、刑事上訴制度／192
　四、結　語／198

●《葡萄牙刑事訴訟法典》羈押措施的性質／200

第四篇　民商法篇

●葡萄牙《民法典》與澳門《民法典》關於強迫性
　金錢處罰法律制度的比較
　一、前　言／211
　二、葡萄牙的強迫性金錢處罰／214
　三、澳門強迫性金錢處罰的制度及法律性質／219
　四、葡萄牙制度與澳門制度的比照／221
　五、結　論／226

●淺淡一人有限公司
　一、前　言／228
　二、一人公司的認受性／229
　三、葡萄牙在立法上對一人有限公司的處理／231
　四、澳門在規範一人有限公司方面的經驗／237
　五、結　論／242

●淺析《澳門民事訴訟法典》的執行程序制度
　一、前　言／244
　二、《澳門民事訴訟法典》的系統編排／245
　三、執行程序的形式／246
　四、正當性／246
　五、執行名義／248
　六、被執行人的防禦方法／249
　七、查　封／250
　八、支付階段／258
　九、司法變賣／259

●淺談中國大陸涉外仲裁保全制度
　一、前　言／263
　二、外國涉外仲裁保全制度的主要特點／265
　三、中國大陸涉外仲裁的保全制度的現存問題／270
　四、結　語／274

推薦序

　　我在澳門大學法學院的教研工作中認識何志遠博士。當時的他給了我朝氣蓬勃、謙虛好學、精明能幹的陽光男孩印象。之後，他不斷地在行政法等領域耕耘，取得了長足的、令人羡慕的成果。之後，又拜師在浙江大學光華法學院常務副院長、著名的行政法專家朱新力教授門下，令人喜悅。他研學非常勤奮，在我的母校浙江大學光華法學院裡，不分晝夜地研學，完成了很有創見的行政法方面的博士論文，此博士論文已由澳門基金會與中國科學文獻出版社聯合出版，從而完成了其學術上的飛躍。此後不久，又將發表《澳門法譚——何志遠法學論文集》，是為其作序。

　　何博士能幹、聰敏，但仍是宅心純厚，這是能夠堅持國家憲法與澳門基本法中的基本權利的修養的一種基礎。不可設想的是，如果一個法律人自私自利、心胸狹窄、坑害矇騙、無視大局，是難以堅持法學應為天地立心、為生民立命、為子孫造福的初心的。金庸在其武俠小說《天龍八部》有這樣一段話：「那老僧續道：本寺七十二項絕技，每一項功夫都能傷人要害、取人性命，凌厲狠辣，大幹天和，是以每一項絕技，均須有相應的慈悲佛法為之化解。這道理本寺僧人倒也並非人人皆知，只是一人練到四五項絕技後，在禪理上的領悟，自然而然的會受到障礙。在我少林派，那便叫『武學障』，與別宗派別的『知見障』，道理相同。須知佛法在求渡世，武功在求殺生，兩者背道而馳，相互克制。只有佛法越高，慈悲之念越盛，武功絕技才能練得越多，但是修為到如此境界的高僧，卻又不屑去多學各種利害的殺人法門」。「那老僧又道：本寺之中，自然也有佛法修為不足，卻要強自多學上乘武功的，但練將下去，不是走火入魔，便是內傷難癒。本寺玄登大師以一身超凡絕俗的武學修為，先輩高僧均許為本寺200年來武功第一。但是他在一夜之間，突然經脈俱斷，成為廢人，那便是為此了」。這段話是否在暗示著：法律人在具有豐富的專業水準的同時，增強憲法與基本法上的保護人的基本權利的修養是極為重要的。因為只有這樣的權利修養越好，就不會自恃其高或者固執己見，就不會在特定的複雜的利益案件中，利用其專業水準或者便利，忽視他人的基本權利與利益。由於行政法與憲法、基本法不可分離，何博士的努力方向是正確的，而其資質又是優秀的，正是可賀可喜。

　　澳門是大陸法系的法典與法學流派主宰的特區，在競爭與合作的世界潮流面前，在國家的日益進步的發展之中，澳門在堅持自己的歷史觀、現實觀的同時，顯然還隱含著歷史與現實的暗示與挑戰，希望何博士與眾多的澳門法學人才們，努力研討，為澳門與一國兩制的將來創造新的基礎。
自序

　　本書是作者把在澳門回歸前後，研習澳門法律生涯中所撰寫的論文結集出版，有關論文曾刊登在澳門《法域縱橫》、《澳門公共行政》及《澳門大學學報》等各大法律刊物，內容涵蓋了澳門社會不同時期所關心的課題。澳門回歸中國大陸後，澳門成為一個具有獨特性的法域，按照《澳門特別行政區基本法》規定，除享有行政管理權、立法權外，亦享有獨立的司法權和終審權，澳門法律制度具有葡萄牙法律的傳統，因此，澳門法域是一個明顯有別於中國大陸的法域。

　　本論文集共分四篇：基本法／憲法篇、行政法篇、刑法篇及民商法篇。基本法／憲法篇著重探討了法律的合憲性監察的問題，由於兩地法域與法律文化背景的差異，澳門特區成立後基本法實施過程中遇到問題是可預見的，兩個法域如何在一國兩制前提下協調與磨合成為雙方的挑戰。行政法篇中的「澳門行政法學的新天地——以政府規制理論為切入點」、「賠與不賠：澳門博彩法的博奕」、「政府規制理論運用於實踐案例——澳門公務員退休制度的改革」，上述三篇論文焦點在於介紹誕生於19世紀的政府規制理論對行政法的影響，對政府規制的背景、原因、考量及成效作深入分析，透過全盤掌握政府規制模式，行政法的設計更為「貼心」，大大提升了行政法解決實際問題的能力，回應社會需求。此外，在刑法篇中，「澳門販賣人口犯罪立法問題研究」一文以澳門販賣人口犯罪的立法問題為著眼點，回顧澳門打擊販賣人口犯罪的立法進程，詳細解析和闡述當前澳門販賣人口犯罪立法現狀。民商法篇的代表作「葡萄牙《民法典》與澳門《民法典》關於強迫性金錢處罰法律制度的比較」，介紹了一種嶄新的「私法上的制裁」——強迫性金錢處罰制度，在澳門1999年修改《民法典》時引入澳門民法體系。它是一種不取決於損害賠償的強迫性機制的新制度，目的是要債務的履行得以落實。

　　本論文集主題涵蓋了澳門公法及私法的熱點問題，對澳門社會不同時期所關心的議題作了扼要的法律分析。論文集得以付梓，非常感謝浙江大學光華法學院常務副院長朱新力教授的支持與鼓勵，恩師澳門大學范劍虹教授為本論文集提筆寫序，使本書生輝不少；台灣行政法學會執行秘書孫銘宗博士的引薦、元照出版公司同仁，在本書出版過程中提供種種的行政協助，以上均申謝忱。

　　雖然本論文集還有許多值得完善的空間，除了敬請各方指正外，也希望本論文集既能夠拋磚引玉，進一步推動關注澳門法律建設的發展，亦成為作者繼續努力的原動力。