刑法條文設置的科學性研究

總序
序
引言
第一章 刑法條文設置的基本原則
第一節 刑法條文的概念及其特征
一、刑法條文與刑法規範
二、刑法條文的概念
三、刑法條文的特征
第二節 刑法條文設置應遵循的基本原則
一、刑法條文的設置應堅持明確性原則
二、刑法條文的設置應堅持合理性原則
三、刑法條文的設置應堅持嚴密性原則
四、刑法條文的設置應堅持民主性原則
第二章 刑法條文的結構
第一節 刑法條文結構的整體理解
一、刑法典均分為總則和分則兩大部分
二、條文設置均圍繞犯罪與刑罰的問題而展開
三、分則條文基本遵循先國家後個人利益的保護順序
四、刑法典均以分條形式來設置具體內容
第二節 刑法總則條文的結構分析
一、基本原則條文的結構
二、基本概念條文的結構
三、總則條文的句子結構特征
第三節 刑法分則條文的結構分析
一、分則典型條款之結構分析
二、分則非典型條款之結構分析
第三章 刑法條文的功能
第一節 刑法總則條文的功能
一、指導功能
二、宣示功能
三、排除(限罪)功能
四、補全功能
第二節 刑法分則條文的功能
一、指引功能
二、識別功能
三、尺度功能
四、制約功能
第四章 刑法條文的設置過程
第一節 刑法條文的草擬
一、刑法條文的起草主體
二、刑法條文起草中的調查研究
三、刑法條文起草中的審查和修改
第二節 刑法條文的審議和通過
一、審議和通過刑法條文的主體
二、刑法條文的審議和通過過程
第三節 刑法條文的修改和完善
一、我國對刑法條文修改和完善方式的選擇
二、現行刑法的修改和完善對刑法條文的影響
三、對現行刑法修改和完善的評析
第五章 我國現行刑法條文缺陷與完善建議
第一節 對相關刑法總則條文的評析
一、對于“罪刑法定原則”的表述不夠科學
二、對于‘故意犯罪”和“過失犯罪”的立法定義不夠準確
三、關于“相對負刑事責任問題”的規定不合理
四、關于‘特殊防衛權”的規定存在用詞含義不明確的現象
五、關于“裁量減輕權”的規定不合理
六、量刑的原則需要充實兩個因素
七、關于“排除時效適用”的規定近乎取消了時效制度
八、《刑法》第100條之設有違人道主義
第二節 對相關刑法分則條文的評析
一、具體數額規定在刑法分則條文中缺乏合理性
二、部分條文對于特殊主體的設置不符合嚴密性的要求
三、刑法分則中的多余立法現象比較突出
四、部分條文法定刑的設置不合理
五、個別條文存在立法意義上的明顯漏洞
六、個別條文文字上存在缺陷
七、個別條文無法實現立法目的
參考文獻
後記

我所指導的博士生有不少來自司法部門，從實踐一線重新走進課堂，即使所在單位十分支持，也會因為他們自身所擔任的工作及各種個人情況，而產生學習上特有的困難和問題。應該說，“讀博”對他們既是一件“幸事”，也是一件很不容易的事。徐文斌便是其中的一位華東政法大學刑法學的博士。盡管長期在基層法院擔任領導，但在“讀博”期間，他克服了不少來自于工作和家庭方面的困難，讀書刻苦、學習認真，無愧為是一位學問做得很好的“大齡”學生。他的博士論文經過一番修改之後就要出版了，邀我作序，本人欣然答應，同時也確實想借此將本書向學界及讀者作推薦。

“刑法條文設置的科學性研究”是一個實踐性很強的課題，當屬刑事立法的範疇。長期以來對具體的刑法條文設置得是否科學評價的文章較多，但真正從理論上作比較系統研究的文章還不多見。從這個角度來看，本書還是具有一定開拓性的。對刑法條文設置的科學性進行研究，無疑是刑事立法工作所需要的，這項工作的重大意義不必多說，而要從理論上進行深入地研究其難度也是可想而知的。既要從刑事立法的過程出發，又要從刑事立法的結果來進行評判；既要從宏觀上整理出刑事立法的規律，又要從微觀即刑法條文上探尋出具體設置的規律。在這些方面，我們需要做大量細致的研究工作。

以成文法為立法傳統，必然地會產生一個立法不能完全滿足社會生活現實需要的問題，這是立法工作的困惑之一。探求立法與現實需要之間的差距是理論工作者的任務，本書在一定程度上也正是為完成這一任務的一個嘗試。作者試圖通過自己的研究，努力為判斷刑法條文設置的科學性提供一套理論上的依據。本書從刑法條文的概念界定開始，提出了體現刑法條文設置科學性的四個基本原則；然後，對刑法條文的結構、功能和設置過顧問程作了一個比較全面的審視，既有理論上的探索，也有對我國刑法典所實際設置的條文的分析。同時，作者還特別注意了對國外刑事立法的關注，作了一些很有價值的比較研究。

如何制定出良法，無疑是實行法治的基本前提之一。雖然真正的良法只能是一種理想狀態，但我們不能放棄對良法的追求。本書就是對良法之追求的一個嘗試。作者在研究的過程中，不僅注意了刑法理論，還大量地結合了法理學、立法學等學科研究的一些成果，使本書的理論構建達到了一定高度，這足以說明作者已具備了比較扎實的法學理論功底。

我認為，對刑法條文設置的科學性展開研究，是不斷提高我國刑事立法水平的需要，也是加強刑事立法理論建設的需要。應該說，文斌博士的初步探索是比較成功的，本書不僅為我國刑事立法的發展提供了一種很有見地的建議，而且為司法實務部門深入地理解刑法條文提供了一種很好的新思路。但瑕不掩瑜，本書的不足也是存在的，比如書中對于刑法條文的結構、功能及其設置過程所作的分析主要是圍繞我國現行刑法典本身展開的，而對于刑法條文在司法實踐中的運行情況關注似乎還顯不足。

作為一位來自基層從事審判工作的法官，我希望文斌博士能以本書作為自己學術的新起點，不斷提高自己的理論素養，真正成為一名專家型的法官，為我國的法治建設作出自己應有的貢獻。

是為序。