法律解釋學︰權利(權力)的張揚與方法的制約

第一章 當代法律解釋學研究的境遇
一、過度解釋與權利（力）的絕對化
二、對司法經驗與智慧的遺忘
三、解釋與反對解釋的糾纏
四、解釋與正確解釋的辯思
第二章 對法律解釋學的詮釋
一、解釋意義的常義回歸
二、什麼是法律解釋學
三、為什麼需要法律解釋學
四、規範性的技術，還是選擇性理論?
五、法律解釋學是一種“解蔽”藝術
六、如何認識法律解釋學中的藝術
第三章 法律解釋（學）的對象
一、法律是解釋的依據，還是解釋的對象?
二、法律文本緣何成為解釋的對象
三、法律與事實之間的關系
四、解釋者與法律及事實之間的關系
第四章 法律解釋（學）的特性
一、解釋的獨斷性與客觀性
二、解釋的探究性與創造性
三、解釋的循環性與自主性
四、解釋的正當性、有效性及其語境
第五章 法律解釋（學）的功能
一、自主整合與修復功能
二、信息交流與溝通功能
三、完善與發展功能
第六章 法律解釋的目標
一、法律規範與裁判規範
二、構建裁判規範的關鍵環節
三、事實類型與裁判規範
第七章 對法律規則解釋的詮釋
一、規則的重要性及解釋姿態
二、規則的特性及作用的發揮
三、對法律規則的解釋
第八章 對法律原則的詮釋
一、法律原則對解釋的指導與約束
二、對法律原則的闡釋
三、法律原則的作用及意義
第九章 法律文義的釋放
一、法律解釋中的詞義分析法
二、文義解釋方法的重要性
三、概念在解釋中是如何變化的
四、文義優先，還是法意優先?
第十章 目的融入判決的路徑
一、復雜而不可缺少的目的查尋
二、如何甄別裁判規範所需要的目的
三、目的融入判決
四、目的解釋的必要性及意義
第十一章 體系解釋及其對判斷的制約
一、法律體系與解釋的系統性
二、體系觀念作為法律解釋的因素
三、體系解釋對法治建設的意義
第十二章 理論對解釋的影響
一、對理論法學作用的疑問
二、法學原理進入解釋的途徑
第十三章 價值（利益）對解釋的影響
一、法律解釋與價值評價的沖突
二、價值沖突與選擇
第十四章 法律解釋中的邏輯因素一
一、邏輯在法律解釋中的作用
二、法律解釋過程中的邏輯與經驗
三、解釋中的論證與推理
第十五章 法律解釋的政治因素
一、政治與法律解釋的天然密切性
二、如何減少政治對法律解釋的影響
三、抗衡政治因素侵擾的“解釋共同體”
第十六章 對法官解釋與思維的反思
一、法律思維之內的法官思維
二、法官思維的外在矛盾
三、法官思維內在的矛盾
四、解釋方法如何融入法官思維
第十七章 對法學家思維的追問
一、法律解釋學與職業能力及執業能力
二、提升法律解釋學回應實踐的能力
三、法律解釋學的創新與發展
後記 法治論者的思想掙扎與選擇

為什麼又是法律解釋學？

這本法律解釋學是筆者出版的第三本以“法律解釋學”命名的專著，在此以前我和山東省重點社會科學研究基地“山東大學法律方法論研究中心”的幾位教授、博士出版過兩本《法律解釋學》（中國政法大學出版社2006年版，湖南人民出版社2009年版），另外筆者還撰寫過《法制及其意義——法律解釋學問題研究》（西北大學出版社1994年版）、《法律解釋的哲理》（山東人民出版社1999年版）以及和謝暉教授合著的《法律︰詮釋與應用——法律詮釋學》（上海譯文出版社2002年版）。在這些著述中，對中國的和西方的法律解釋學理論作了一些介紹，但我總是覺得對問題的探討不夠深入，特別是同一種書中的不同的作者之間還存在一些不同的認識，使得理論的觀點系統性存在一些問題，有很多相互矛盾的觀點並列在書中。這當然不是說由一個作者完成的書就不存在觀點矛盾，只是說矛盾可能會少一些。這次由我個人獨立編撰的這本《法律解釋學>也許在一定程度上能克服這一問題。但我自己也覺得會存在一些問題，因為我的觀點一直在反對解釋與必須解釋之間辯思，對二者之間的關系並沒有深刻的洞悉。另外，我一直倡導作者應該向讀者“獻媚”，走出高雅來研究敘述法律解釋學，以增大作品的可讀性。然而，法學本身的問題也許不是用向讀者媚俗就能解決的。中國的法學雖然在近些年貼近了對法律的實證研究，使法學的專業化特性顯現出來了，法學脫離了“政法”而有了法律的專門性，但目前中國的法學研究整體狀況，似乎既不是走向世界的法學，也不是為中國現實服務的法學。我的基本判斷是︰中國的法學基本沒有沖出中國走向世界，而仍然屬于西方的法學在中國的蔓延與傳播。我們只是在接近世界法學，以使中國的法學更像西方法學，但這種努力使法學研究遠離了政治漩渦，也遠離了生活的焦點，從而成了在狹小圈子里自我陶醉與欣賞的專業化領域。法學作品並沒有隨著法治的強化而成為強音，盡管讀者群近些年來逐漸增多，以至于很多出版社把法律圖書當成銷量的新增長點，但是，法學的學術著作的讀者群依然有限。反而是一系列的所謂對情節描述的法制文學爭取到了更多的草根讀者。由此看來法制觀念的普及未必能通過法學著作來推廣，需要借助于文學才能使法律成為日常生活的語言。文學作品由于關注人生與社會的現實問題，迎合了人們的心理從而也贏得了市場。在我國的法學作品中，既看不到法學意義上的中國，也看不到中國意義上的法學。雖然這些年法學研究已經有了長足的發展，但我們對法學的任務並不是十分清楚。盡管我們看到了法律解釋學有可能成為法學潮流的判斷，並對此充滿信心，但並不指望在這部作品中完成這一任務。法學成為潮流並不是法學家的單相思，還需要有與之相對應的需求市場。我國目前法治建設的力度還不足以支撐法學的繁榮，現行的政治體制也沒有產生很大的法治需求。即使在民法學者的鼓動下出現了權利的絕對化傾向以及權利的不斷擴張，也基本上是在對片面利益的追求中才顯現出對法律的期待。我們需要研究細膩的法律解釋方法，但要引起法學界與實務界的共同重視，還需要理論與實踐的發展與完善。

法律解釋最主要的內容是對法律規範與司法實踐的研究，而法律解釋學更關注對理論問題的理解。本書重點寫的是法律解釋學理論，而不完全是對法律的解釋。雖然這其中也有一些內容是對法律的解釋，但更多的是對法律解釋理論的反思。這也許是一般的法律解釋學與部門法律解釋學的區別之所在。我們注意到，不僅英國的法律實務人對實用主義偏愛與堅守，對理論反感與排斥，而且也體悟到我國的法律人對理論的偏見與嘲諷。甚至部門法的一些學者也帶著一種接近實踐的優越感言說著基礎理論的天真與無用。確實，我國法律解釋學基礎理論的研究者，大多不能熟練地掌握至少一門專業法律，從而使理論的研究呈現出純理論性，這是值得反省和改進的。但我們並不能由此得出基礎研究沒有意義的判斷。理論研究者，除了需要加強部門法學的修煉和面向實踐以不斷提升自己外，還必須堅守陣地，加強自身的哲學、人文和部門法學的修養，把理論研究搞好，而不必太在意無用論者的嘲諷。理論對實踐的影響必須使理論與實踐結合起來。而這種結合首先得把理論搞清楚，不然就不存在理論與實踐結合的問題。法律解釋學的力量主要在于把問題擺出來，並盡量地把理論說清楚，不斷增大對實踐的解釋力和影響力。我們不要寄希望于理論指導實踐，那是理論家自我放大理論功能的表現。理論只要能夠影響實踐以及人們的思維，就已經完成了它的使命。在什麼時候理論也不能成為行動的具體方案。

“我們所有的無知都是由于方法上出了問題。……如果我們不能理解某個真理，或者對它失去了信心，就應該把原因歸于方法手段的缺乏，或者是它們所受到的阻礙，又或者是這些方法事實上並不恰當。”這種觀點正好與迦達默爾的觀點相反。在迦氏看來，方法是影響我們發現真理的障礙。同時也有～些人認為，方法的多元會使得人們茫然不知所措。各種解釋方法是理論化的結果，思維原本是一個綜合的過程，它們之間原本並不對立，只是解釋的依據和方式有所不同，但如果我們只堅持某一種方法的絕對性就會出現方法之間的對立。合理地解釋法律的前提是︰我們應該合理地理解自己。要找出恰當的解釋方法不是靠閱讀法律解釋書籍，而是要結合案件、法條與理論，在具體情景中發揮聰明才智。只有在具體案件中我們才能看得清楚︰哪些正義、自由、利益等是值得保護的，哪些行為是應該排斥的。試圖一勞永逸地用一種或幾種方法解決所有的問題是一種空想。現在法律之網越來越密，似乎所有的問題都有法可依，解釋問題還有沒有必要？這是很多不懂法律運作的人所關心的問題。法律越密，似乎解釋的空間越小，但問題似乎在于人究竟是想逃脫法網的束縛，還是被包裹在法律中獲得安全，就成了我們必須審慎思考的哲學問題。從法律解釋的目標來看，法律解釋學的研究是要把行為解釋得永遠也“逃脫”不了法網。但解釋是一把雙刃劍，把人們解釋進法網的機會與解脫出法網的機會是一樣多的。在法律解釋的迷惘之中人們如何“逃生”，以獲得自主性與創造性，擺脫法律奴隸的命運，是我們每一個法律方法論的研究者應該注意的問題。我們還必須看到解釋技巧越是高超，人們被法律包裹得越是嚴實，創造性越是難以發揮。然而創造性發揮過度，社會秩序就難以形成。

法律解釋學是一個綜合性學科．雖然主調是規範法學，但不是封閉性學科，而是主動吸收來自價值法學、法律社會學、語言學、哲學解釋學的營養。日本法律解釋學就是在解釋學與法律社會學的“嫁接”中得到長足發展的。林端教授指出︰沒有法史學和法社會學的法律解釋學是盲目的，而沒有法律解釋學的法史學或者法社會學是空洞的，在兩者的研究上要形成一種互動。近些年法律解釋的研究偏重于對疑難案件的分析，給人造成一種錯覺，似乎司法中存在的都是疑難案件。這就出現了“采樣偏見”問題，給人造成法律和法律解釋不確定、不客觀的灰暗印象，規則懷疑主義就出現了。其實，疑難案件僅僅是審判活動一少部分，多數屬于典型案件。法律解釋方法在解決疑難案件的時候，會面臨著諸多的考驗，不意味著對方法的綜合運用不能解決案件的疑難，只是需要更多的智慧。由于法律解釋對法律文本意義的安全性存在著威脅，所以在司法實踐中必須運用解釋的原則與技術。

初級階段的法治國家，一般都會對法律解釋心存疑惑，例如，法國在資產階級革命勝利的初期，即明令禁止解釋法律。我國到現在為止，在制度上也不承認法官有解釋法律的權力。這主要是因為“對法律的自由解釋，尤其是法學家對法律的不同解釋，會導致在法律理解和適用上的混亂，削弱法律的權威，就使得統治者對法律解釋活動往往采取戒備或控制的態度。控制的思路和做法主要是推行宏大的法典編纂計劃，並建立官方的法律解釋權制度，在這同時，或者對民間尤其是法學家的法律解釋活動采取否定態度（往往不能成功），或者采取積極利用的態度”。但歷史最終證明，取消法律解釋是不可能的，即使在制度上不承認法官有法律解釋的權力，也遏制不住法律解釋活動的發生；即使法學中有法律適用的概念，“沒有法律解釋就沒有法律適用”的觀點也依然被認可。只是我們不能過度地解釋法律，對法律的解釋應該和法律文化聯系起來。一般來說，在簡陋法制的環境中，需要的是淺層次的、簡單的解釋方法；而在程序復雜的法治社會中，則需要細膩的解釋方法。但不管在哪種法治形態中，過度解釋都是法治的大敵，法律意義的安全性需要的只是適度的解釋。比如說在美國法律界長期爭論不休的問題——婦女是否有墮胎的權利，同性戀者是否有結婚的權利，除了道德文化的不同外，法律解釋方法的細膩也是爭論不休的原因之所在。但在我國，同有的道德觀念直接就把這樣的問題給否定了，上升不到解釋方法的層面來討論。在一篇《美國的司法出了什麼錯？》的文章中，說到了美國曠日持久、耗資巨大的訴訟是西方式民主制度造成的，他們過分地強調了程序；不注重對受害人的公正，而過度強調了罪犯的權利等等。其實，這不是美國的司法出了什麼錯，而是與他們的法律解釋方法相適應的。美國的司法程序造就了特有的解釋法律的文化與方法，而這些方法叉固化了這種煩瑣論證的法律文化。所以，我們有時候也沒有必要為我們的解釋技術與西方的不同而煩惱，也許我國現階段的法制，不需要太煩瑣的解釋方法，但是，我們需要正確而簡潔的法律解釋方法。法律解釋學的研究者必須為此而不懈努力。這也就是我們不斷研究法律解釋學的原因之所在。

在法律解釋的過程中存在著對權利解釋的絕對化傾向。這有諸多的表現，例如，對權力的濫用、只講權利不講義務、只講權力不講責任、只講規範不講目的、只講法律效果或社會效果不講二者統一等等。對此，已經有學者對絕對化理論進行了反思。科恩說︰“在反對機械法學，以及反對完全漠視社會生活事實而進行自鳴得意的法律概念計算的過程中，應當警惕避免將嬰兒連同洗澡水一並倒掉。鑒于一些傳統的法律概念——諸如權利、所有權、契約等等——已遭到大量濫用，我們還是應該認識到，如果不借助于概念和一般原則，法律乃至其他任何領域的科學將不復存在，也無法系統、清晰地對其進行描述。”另外，在法律領域還存在對邏輯的濫用現象，“這類濫用被稱為‘錯誤的唯理論（vicious intellectualism）’。這種現象自然遭到了反對，並且反對方式不一而足︰訴諸直覺、常識、正義、歷史、有關人類行為的經驗性事實，或者訴諸有關人類潛意識或無意識之思想的假設性事實”。科恩認為，權利的絕對化理論“會毀滅世界的正義，顯然不值得擁有。對任何相對持久的法律體系來說，當然也不能以這種正義為基礎。為了遵從衛生規則而殺死病人的做法，與為了奉行一條假定的正義規則而毀滅一個社會，是一樣荒謬的”。法律解釋應該是一種和諧的理論，絕對化實不可取，這與一般的理論研究探究創新是不一樣的，秩序與和諧是法律解釋理論奉行的基本目標。這也是我撰寫這一本法律解釋學的指導思想。

在法律解釋學的整體架構中，我們必須搞清楚立法者、法律文本和解釋者三者之間的關系。但是在真正的研究中，我們又會經常忽略某一方面的存在。這三者之間的關系包括︰立法者和法律文本的關系；法律文本和解釋者的關系；立法者和解釋者的關系。張志銘認為︰“對于三者之間的關系，從根本上應該肯定立法者和法律文本之間的關系是一種創制和被創制、源和流的關系；法律文本和解釋者之間的關系是一種制約和被制約、主導和從屬（或給予和接受）的關系；立法者和解釋者之間的關系則是一種創制和適用、傳遞和接受的關系。”正確理解三者之間的關系，並貫徹到解釋過程中的認識中去是必需的。這實際上是解釋的循環對我們的啟發。我們不能指望對一些案件尤其是復雜案件通過一次閱讀就能理解，要注意到解釋的循環往復性。這也包括了對這本法律解釋學的閱讀。當然對閱讀者來說，還存在一個閱讀的目的問題，帶著學習目的的閱讀，是要搞清楚作者在說些什麼；但對研究型閱讀來說，可能更主要的是要在閱讀中獲得啟發與論證的資料。在這個知識急劇增長的時代，對卓越文本的仔細閱讀顯得特別重要。這當然是說，在法律解釋過程中對法律條文的仔細研究格外重要。現在法律解釋的研究者包括筆者在內，確實缺乏對法律條文的仔細研讀。只注重對理論的介紹，這是一個非常嚴重的缺陷。法律解釋學的研究者起碼應該是某一個部門法的專家。我國法學的研究偏重于在法律外認識法律，強調功夫在法外，因而對法律自身的問題研究不是很充分。在近三十年的法學復興中，我們對法社會學和法經濟學的研究甚至比對法律解釋學有更大的興趣。我們對法律自身或者法律內部是怎麼回事的研究，並沒有能夠得到充分的展開。正是從這個意義上，我認為對法律解釋學的不斷研究，在中國具有更大的現實意義。

法律解釋學是一種帶有保守主義傾向的學科。這種保守表現在政治上維護現有秩序；文化上保守傳統思想；思維方式上傾向于日常思維模式，主張有限、穩健、漸進地進行社會的改良；行為目標上追求法制，捍衛傳統的法律價值，主張和諧、中庸地處理人與人之間的關系。在法律解釋的思維中，按照法治與法律職業的基本規範，解釋主體沒有太大的創新空間，奉行的是典型的保守主義信念。法律的基本屬性和指向是法律人眾所周知的。因為立法者已經把自己的意志通過法律文本表達出來，公之于世。所以，在法律框架內作出新的發現是十分困難的。雖然法律條文在構建規範的時候可以重新調整，但並不能違背法律體系已經作出的安排。如果出現違法現象，要麼是對法律的無知，要麼是故意違反法律，把私利置于法律之上。所以，法律解釋不在于提出新的見解，而是在規範中發現針對案件的解決方案。法律解釋學的基本傾向是維護已經明確的行為規範。但吊詭的是，在中國主張法治的人恰恰被視為激進主義者；一些所謂保守主義者恰恰反對法治。這真是社會轉型期的特有現象，或者說中國社會特有的現象。在法治理想中，“不管把良善生活理解成什麼樣，這些規則對于秩序、安全、繁榮和希望都是不可或缺的，它們是良善生活的條件”。但是我們也看到，隨著過度解釋現象的出現，已有的法律規則正在出現崩潰，法律意義的安全性面臨著危機，公開的違反法律的現象在法律界雖然也很常見，但更值得我們警惕的是那些隱蔽、瓦解法律的解釋。研究發現，很多法官已經轉向通過解釋法律來實現自己的目的，而不是法律的目的。法官不是通過公開地違法來實現，而是深刻把握了“權力就是掌握解釋的權力”，在解釋中找到不“違法”但又存在達到自己目的的自由空間。這實際上是一種對法治的另一種毀滅。我不知道社會究竟能在多大程度上忍受這種毀滅法治的解釋，也不知道為什麼以及到什麼時候“法治反對解釋”才能成為司法的原則。