美國人民崇敬他們的憲法。監督制衡、聯邦主義、個人權利和司法審查,作為美國憲政體系的四個基石,為全球所欽佩和仿效。在危機時刻,憲政體系幫助美國免受暴政、失序與壓迫之苦;在平靜時期,憲法文件毋雪再去應對那麼多災難,但依然要去直面諸多困難。我們應當理解制憲者最重要的目標在於審議民主(delibera-tive
democracy)的創設。在這個體系中,公共官員應對人民負責,而且其立場應避免利益團體權力的出現,從而可以圍繞公共利益展開廣泛的審議。在大約二百年后,可以有把握地說,這個目標往往已被實現。寬大也是非常值得慶祝的。
然而,按照當下的解釋,美國憲法是有偏頗的。如果按照這樣的解釋,因為首先某種意義上憲法是有偏見的,所以它是有偏頗的。(我說的是當下對憲法的司法解釋,而非憲法文本。其原因會在后文中詳述。我不相信憲法本身是有偏見的,或者說非得以有偏頗的形式來對憲法加以解釋。)在當代的憲法中,人們當下所擁有的——即現狀——常常被視為是中立的,而且構成決定的正當基礎。對現狀的背離是黨派私見的表現,對現狀的尊重則是中立的表現。當現狀既非中立也非公正時,這類推理就會帶來不正義。有時候會以憲法之名產生不正義,這既是不必要的,更是不幸的。
其次,依照當下的解釋,美國憲法是有偏頗的。因為它本應適用於整體,但卻只是適合於部分。這里最大的問題就在於,人們傾向於通過最高法院的判決來確證憲法的意義和動作,但事實上憲法最初卻是為整個國家設計的。總統和國會成員也曾宣誓要維護憲法。政府官員以及普通公民也對於這些建國者所締造的文件負有義務。並非法官說憲法的意思是什麼就是什麼。相反,憲法常常作為圍繞其一般條款和期望所展開的廣泛公共審議的催化劑。一般而言,憲法對於國會、總統、政府以及公民的意義,要比最高法院對其所作的狹義界定和建構更重要。
現在的關鍵在於,要復興如此對憲法角色的更為寬泛的理解。這樣的理解無可避免地成為審議民主原初約定的一部分。在今天它也絕非是時代倒錯。對憲法含義的公共審議也不應受以現狀為基礎的中立原則的束縛。如其他的一切一樣,現狀也應以審議和民主為依歸。這些至少構成了本書最為重要的主題。
我非常感謝Bruce Ackerman、Jon Elster、Abner Greene、Don Herzog、Elena Kagan、Larry Lessig、Martha Nussbaum、Richard Pos-ner、Frederick Schauer、David Strauss和Mark
Tushnet對本書初稿所發表的有價值的評論。在那許多對本書部分章節發表頗有助益的討論和評論的朋友和同事中,我要列出名字並致以特別謝意的是Akhil Aamar、Mary Becker、Gerhard Casper、Joshua Cohen、Frank Easterbrook、Richard Epstein、Richard Fallon、Stephen Holmes、Mar-tha
Minow、Michael McConnell、Frank Michelman、Geoffrey Stone、Kathleen Sullivan、Lloyd Weinreb、Robin West和James Boyd White.作為編輯,Michael Aronson給予了許多支持,他對本書原稿提出了非常有價值的建議。Bart Aronson、Jason
Cronic、Gabriel Gore和Richard Madris是我極其出色的研究助理。Marlene Vellinga協助作了大量秘書工作。在本書中,我幾乎將十年來自己圍繞憲法上中立問題的著述都集合在一起了。有些作品已經在其他地方發表過,盡管發表的形式可能有着相當的區別。我要感謝這些書刊允許我在此重刊這些論文的某些部分。這些論文包括《赤裸裸的偏好和憲法》[Naked
Preferences and the Constitution,84 Columbia Law Review(1984)];《洛克納的遺產》[Lochner’’s Legacy,87 Columbia Law Review 873(1987)];《偏好和政治》[Preferences and Politics,20 Philosophy & Public Affairs
3(1990)];《憲法中的中立》[Neutral-ity in Constitutional Law,92 Columbia Law Review 1(1992)];《現在言論自由》[Free Speech Now,59 University of Chicago Law Review 255(1992)];《博克法官應該說些什麼》[What Judge Bork Should
Have Said,23 Connecticut Law Review 205(1991)];《為什麼違憲條件學說是一個時代倒錯》[Why the Unconstitutional Conditions Doc-trine is an Anachronism,70Boston University Law Review 593(1990)];《補償性正義的局限》[The Limits
of Compensatory Jus-tics,NOMOS XXX III:Compensatory Justice(John W.Chapman ed.,New York University Press 1991)].