刑法、刑事責任、刑事政策研究︰哲學、社會學、法律文化的視角

刑法篇
Ⅰ 對刑法中\〃主客觀相統一\〃原則的反思
－－兼評主觀主義與客觀主義
Ⅱ 社會危害性與刑事違法性的關系新論
Ⅲ 論刑法解釋的基本原則
Ⅳ 一個公正的司法解釋
－－與蘇力等先生們的對話
Ⅴ 犯罪構成分層論初探
－－事實犯罪構成與價值犯罪構成
Ⅵ 親告罪的立法價值初探
Ⅶ 戰爭與國際刑法
Ⅷ 刑法與民族文化及民族精神
刑事責任篇
Ⅰ 刑事責任的基本理論問題
Ⅱ 懲罰性與教育性的矛盾關系
－－對刑罰本質的歷史性解讀
Ⅲ 死刑的虛擬價值與死刑間題的基本立場
－－死刑基本問題的哲學思考
Ⅳ 罰金刑問題研究
刑事政策篇
Ⅰ “嚴打”方針的刑法學思考
Ⅱ 對社會治安綜合治理的犯罪學反思
Ⅲ 刑事政策視野中的邪教犯罪問題研究
Ⅳ 婚內強奸問題的社會學思考
後記︰思想的嬰兒在辯證法的助產術中誕生

福科認為，由學科、知識、權力組成的學科規訓制度是現代社會不可避免的一種生產論述的操控體系，是主宰現代生活的種種操控策略與技術的更大組合。沒有任何一個孤立的個人可以完全擺脫這一體系。這種客觀事實似乎將我們導向“刑法學術研究必然衰落”的宿命論，仿佛我們大家都只能被動地隨波逐流而不能有所作為。所以，刑法學界的同仁們在議論當前學術研究狀況時都多有不滿意之感，可行動起來卻自覺不自覺地受到這一體系的牽制。但是，前景並非黯然無光，因為人是具有相對意志自由的，我們這一代刑法學人完全可以通過重塑自身的品質來復興學術，盡管這需要艱辛的勞作，可能要付出痛苦的乃至自我否定的代價。結合時下中國刑法學研究的現狀，我個人以為，中國刑法學研究的發展與創新需要解決好以下幾個問題。

1．刑法學術之“根”。“根”即刑法學研究的落腳點。中國刑法理論是從前蘇聯進口的，經過老一輩刑法學家的改造，已經基本成型，形成了學術傳統，在中國理論界、司法界扎根。近年來，留歐、留日的大批中青年學者對社會危害性、犯罪構成、犯罪概念等我國的基本刑法理論猛烈進行了批判。形成以批判為時髦的潮流，大有徹底顛覆欲以歐陸、日本刑法理論取而代之之勢。筆者認為，我國傳統刑法理論固然有不少缺陷，批判者指出的問題也並非空穴來風，但是，就因此而顛覆“舊”基礎，將歐陸、日本刑法理論照搬過來以消除問題，恐怕只是一種美好的幻想。歷史不容閹割，歷史的鐵律在于“不存在將過去推倒重來”。理論一旦建立並生根，它就具有一種自我復制、繁衍的能力，這反過來又是產生特定問題的源泉之一。盡管我們好像可以自由地走任何一條路，比如，無視問題的存在而繼續原地踏步，或者是拋棄原有的基本理論，全盤移植大陸法系刑法理論的符號體系，但這只是邏輯上的司能。事實上，只要我們開始選擇了某條路，比如我國刑法理論中的社會危害性理論，那麼將不得不去解決屬于這條路中的特定問題，而不是將歷史的選擇推倒重來，當然我們仍然擁有自由和創造性的空間，但已經被特定化了。這也許帶有強烈的“本土化”色彩，但從理性上思考，“本土化”並不是“故步自封”的代名詞。每個國家都有其特有的刑法理論和實踐問題。理論框架、概念、範疇、命題組成的是一種理論模式，但“學術不只有一種模式、一種構架”，也不能抽象地說這種模式好，那種模式壞。況且，如果深究的話，大陸法系各國的刑法理論模式也不是人們想像的那樣“大一統”。不管是大的理論構造、刑法思想、刑事制度，還是具體的個罪問題，都因民族思維方式(民族精神)的差異以及文化、政治、經濟社會背景的差異而呈現出多樣性。作為實踐理性的刑法學研究，不能像哲學家行走在路上而眼觀遙遠的星空，一心想著“生活在別處”，那樣只會摔掉大牙乃至落入深淵。筆者以為，這里的“根”就是蘇力所說的“本土化”問題。除了宏觀理論模式的本土化，刑法的許多具體問題也與本土化相關，諸如對犯罪概念的理解、“黑社會性質組織犯罪”的提法問題、親告罪問題、中國邪教犯罪問題、“東突”恐怖犯罪問題、婚內性暴力問題、死刑問題等。對這些問題如果不搞實證研究，不從中國的政治、經濟、文化、社會的特性出發，僅憑概念的邏輯推演，其結論必然是值得懷疑的。此外，所謂實證研究薄弱、缺乏定量分析其實也是一個是否“扎根于本土”的問題。

當然，強調要“扎根于本土”，並不意味著我們可以無視西方刑法理論的成果和發展趨勢，“我們要拿來。我們要或使用或存放或毀滅。然而首先這人要沉著，勇敢，有辨別，不自私”。我們必須分析研究西方刑法理論背後的哲學基礎、民族精神、社會文化、政治經濟的背景。我們要借鑒的是他們用以解決刑法特有問題的那種睿智，而不是表層的永遠在流變的具體的概念、術語。只有這樣，才可能避免拿過來的刑法概念、理論、觀念、原理，對人家而言是那樣的理所當然，而輸入到中國就可能有一種血型不對應的異質感，並且還帶有一種我們永遠也跟不上他們的腳步的挫折感。

2．刑法學術之“視”。有了落腳點，扎穩了腳跟，還得睜開眼。當前中國刑法學研究的一個不爭的事實是視野狹窄，其成果大多是對刑法條文進行以概念為中介的形式邏輯推理，好像刑法是一個不關社會現實的邏輯自足的天國。這是很不恰當的。如果說在社會關系、社會結構相對簡單而穩定的古代農業社會，尚可“不出戶，知天下”，“不行而知，不見而明”，那麼在現代社會就不能再沉浸于概念的天國中苦思冥想，而必須睜眼看世界。不僅要看，還得多視角地看。法學從很大意義上講從來就不是一個自我封閉的學科，它涉及社會的所有方面。法學有自治與開放兩個維度，開放意味著“法學不能滿足于自給自足，而需要從其他的人文社會學科的研究中汲取營養”。法律、法學發展的動力很少來自于法律概念自身的推演，而多是來自法律之外的社會現實的促動或其他學科的滲透。考究西方刑法的發展規律，就足以看到這一點。比如，貝卡里亞在他的名著《論犯罪與刑罰》中所采取的方法並不僅僅是概念的推演，其中就吸納了很多心理學的方法。如果說因為歷史的原因，在談到貝卡里亞對刑法的貢獻時，還不能說是心理學的方法構成其刑法研究的理論基礎，而只能稱之為借鑒的話，那麼康德、黑格爾以自成體系的哲學理論對刑法做出精闢論述，邊沁則以經濟學為基礎對古典刑法的基本觀點進行的深入論證，龍勃羅梭以人類學為視角的研究對刑法學產生的深遠的影響，費利、李斯特以社會學為基礎對古典學派的諸多基本觀點發起挑戰，並導致極大地推動了刑法的研究深度和廣度的轟轟烈烈的主觀主義和客觀主義的刑法學派之爭，以及法國思想家福科則以其獨創的“知識考古學”對刑罰理論做出的諸多貢獻，就不僅僅是借鑒，而只能說是多視角研究的產物。

……