撲馬老師開講-刑法總則-破-國考各類科皆適用

序

六版
 
　　這六年來我一直嘗試用最簡單的文字來幫助各位讀者學習刑法，而為了進一步貫徹分享知識的理念，本書一到九章將搭配免費的YouTube講解供各位收聽。希望這些免費課程能夠與書籍相輔相成，讓讀者自學不再是夢想。有需要聆聽課程，請在YouTube搜尋「撲馬」即可。

　　當然，刑法這種學問是不可能容易瞭解的，就算瞭解了也不代表正義能夠被實現。希望各位在學習的同時，能夠一直記得這個恐怖又容易被操作的學問。

　 　本書已經到第六版了，匆匆六個年頭，我也從在全國各個車站旅遊的補習班老師，變成了博士候選人。然而這幾年選擇離開台灣來美國唸書，在台灣發生大大小小 的事件時只能隔岸焦急，心中總是難過。而各位讀者們不管是為了生活還是考試，心中一定也是有些徬徨的。然而無論如何，希望我的書籍能夠給各位一些力量，在 人生的道路上一步一步地推進吧。

　　封面與封底的畫作皆出自於我老媽的手筆：封面是厄瓜多的IIiniza Sur活火山，高度5248公尺，由於山路險峻，至今還沒有任何完成探險的登記。由於厄瓜多算是我老爸的第二家鄉，對這個國家我們也一直有著深厚的羈絆； 封底是我表哥家收養的流浪狗，正在感受人世間的愛，從眼神可以看出牠心境的轉變吧。
 
五版

　　這次改版拖了比較久的時間，實在很抱歉。

　　除了改了新修法的部分，也放了新考題，2014年度最高法院見解（決議和判決），以及學者一些新的論述方向。

　　大家加油！台灣加油！
   
四版

　 　很不好意思的是，答應讀者的解題書沒有即時生出來。不過值得慶幸的是想到了解決方法。本書很多題目都是配合章節來介紹各個刑法考點，因此並非所有題目都 有完整的解答。為了讓大家能夠更熟練地練習題目，本次改版把總則和分則都做了新的錄音內容（另售），不但把各章節的題目抽取出來，更重要的是，每一題都用 錄音講解的方式討論考點並唸出詳解，讓讀者在學習刑法之餘，對於考卷的撰寫有更深一層的理解。唯一需要注意的就是，由於仍提供完整解答，總則的部分筆者建 議念到第五章以後再開始聽錄音講解，而分則沒有這樣的問題，每一題都可以搭配相對應的章節來聽。

　　言歸正傳，一晃眼間總則竟然已經到第 四版，分則也到第三版了。去年賣的量仍舊驚人，自己都嚇到了，因為我一直以為風格比較強烈的筆觸會讓人退避三舍，而我愛恨分明的個性理論上也得罪了不少 人，卻能得到大家的支持，真的十分感謝。由於我仍舊天真地認為知識分享不應計價，所以每年這樣賣書自己還是會有罪惡感，偏偏教育部公費只提供三年，而 PhD需要六年來完成，手邊沒錢就撐不下去，所以持續地賺這些錢，希望大家諒解。

　　由於Facebook發達的關係，現在追蹤者竟然破 萬，加上原本將近五千的好友，讓我現在FB發言越來越謹慎了（謎之音：有嗎？）。而這幾年下來，我最常碰到的網友或讀者問題不是刑法題目，反而都是有關政 治、台灣或國際議題居多，令人感到欣慰，只是我課業繁忙，常常無法一一回覆，在這裡先跟大家致歉。我也蠻常遇到疑惑的網友問我到底在美國念什麼東西，老實 說，連法律系的朋友都不太清楚我在念什麼，所以有這樣的疑惑也是正常的（笑）。

　　筆者我念的科系是Criminology, Law and Society，翻譯成中文就是犯罪與法律社會學。而我身為這一個科系第一個母語非英文的國際學生，大家對此領域不熟悉也是正常的。大致上來說我們這個科 系有兩個研究重點，一個是犯罪學，一個是法律社會學，而我研究較偏向後者。犯罪學的研究大家應該較熟（台灣有北大、中正、警大等學校），而對法律社會學就 可能相對陌生（台灣其實有不少學者研究，只是他們不出國考而已）。簡單來說，法律社會學是研究法律在社會上的功用與問題，跟法律人類學都是非常有趣的學 問。例如我們會研究殖民主義下當地法律與殖民法律的衝突，居民們如何解決紛爭，以及法律如何影響他們的決斷。我們也研究法律對當地文化形塑的貢獻，也會反 過來研究當地文化如何影響法律的執行。當然，更為知名的研究如法律中的種族歧視與性別歧視自是不在話下，而更細微的法律歧視問題也都在研究範圍之內。至於 社會運動也是一大研究領域，著重在社運和法律之間的關係，以及法律如何欺騙人民，如何使人民順從的問題。新興的法律心理學以及懲罰機制的研究也都包含在這 領域當中。政府的決策如何形成，立法者的心理如何被群眾影響，進而立出不良法律，而執行者又因為文化背景造成執法的偏差，最終人民也因為知識的差異或資本 的差異造成接受法律保護的不公平……這些都是我們的研究議題，也是當代至關重要的問題。

　　傳統上對法律社會學的介紹就是一句話：「研究 法律本身和實際執行的落差。」法律是一種語言，也是由霸權者（支配階級）所創造之物，這些東西常常隱性地造成階級更嚴重的差異，也使得法律幾乎從來就無法 達成正義。而如何確實地接近正義一事，就是我們想要努力的目標（明知不可為而為之啊！）。每一次看似達成正義的法律，在實際應用上都不斷地讓弱勢者被打入 深淵。反種族歧視的法律造成歧視更嚴重，讓同性戀結婚的法律反而讓歧視問題更突顯，這些都是我們希望能夠漸漸消弭的法律之不平等。

　　我 上個學期剛好幫某位教授客座一堂大學部的課，他請我用一個半小時的時間跟美國這群青少年講解法律的歧視問題。由於對象只是大學生，所以我用極為簡單的概念 來講解法律造成的實際生活問題，以及法律自以為的公正有多麼的脆弱。筆者把一部分的講解放在這裡，順便讓大家實際瞭解一下法社會學這門學問在做什麼。

　 　我從一個很古早但著名的精神醫學實驗開始介紹好了。相信蠻多讀者知道這個實驗，不過我想再分享一下。1973年時精神醫學十分氾濫，於是 Rosenhan教授作了一個極為機車的實驗。他和其他七位精神正常的人，包含一位精神科醫師的樣子，全部都到醫院假裝自己有精神病（說自己耳朵有異 音），爾後全部被送到精神病院。在這之前他們都還找律師簽了切結書，以防進去以後出不來。當這些具有實驗精神的「病患」進去精神病院之後，全部恢復原本的 正常行為，但他們原本的生活習慣反而被醫生和護士認定是新的精神病症狀，不但沒有任何一位醫師發現他們的伎倆，而在住院以後他們也都被診斷有精神疾病（有 趣的是，反而是裡面的真正的病人懷疑他們不是精神病）。

　　後續的軼事更機車。實驗結果發表之後，某精神院長表示震怒，說絕無誤診一事。而Rosenhan教授就說，好，那我接下來三個月送十九個人到你的醫院去，看你能不能找出來。結果過了三個月，真的找了十九個正常人出來，但其實Rosenhan教授一個人都沒送過去。

　 　這個實驗當然造成後來DSM（精神診斷手冊）的改正，也是間接促成電影「飛躍杜鵑窩」的開拍。雖然這個實驗有點早了，不過相關實驗一直到2009年都沒 有中斷。而根基於此，我介紹一個近期類似的研究： 1999年Schulman的實驗。Schulman做了什麼呢？他請了一堆演員，分成黑人和白人的組別。這些黑人和白人分別對著攝影機錄下一些關於心臟 病的描述（內容每組都相同），然後請上百位醫師觀看這些影帶，當然，這些醫師並不知道這些「病患」是演員。結果出來，發現明明一樣的病症，醫師對白人的處 遇（手術建議）或藥方都遠比對黑人來得好，來得多，而這些醫生自己也覺得莫名其妙，認為自身並沒有種族歧視的問題。然而實際上，種族印象和文化印象深刻其 心中卻不自覺。其實2006年也有一個「面試」的實驗，也是黑人、白人演員，用完全相同背景遞件和面試，並在不同的面試當中交叉透漏自己有前科。一百多組 做下來，「有前科的白人」錄取率比「沒前科的黑人」還高。今年（2013年）最著名的自然科學期刊Science也用了實驗證明當代價值如何扼殺我們道德 觀，值得一讀。

　　這些實驗有什麼類似之處？精神科醫師認為自己診斷正確，醫師認為自己沒有歧視，而企業主也認為自己用人唯才，然而歧 視，甚至是錯誤卻一直不斷在發生。這就是「自由心證」。只要牽扯到自由心證，我們都無法控制這種心理的走向，而自由心證的另一個好用者就是我們的法律系 統，從警察到法官，有多少的自由心證在其中干涉？最後被送到法庭被判有罪的，中間又經過多少像上述一樣危險的自由心證？DSM經過很多年的改成看起來很完 美，醫生對於各種疾病的處遇也有 SOP，而企業主對於用人的條件也白紙黑字放在公司內部，那又是為什麼，這些歧視會產生呢？

　　一個人 從犯罪到被定罪，是一個漫長的過程，這個過程由精密的法律所規定，但我們不能忘記，操縱這個系統的是人。有學生問我說，法律比醫學更精密、更科學、更公 正，所以理想上可以有辦法不產生問題。但，什麼叫做「有問題」呢？我舉兩個例子。大家都知道美國有家暴防治相關法律，而有很長一段時間，美國警察對家暴採 取零容忍政策。一有舉報，立刻移送法辦。在這樣的情形警察沒有自由心證的空間，很公正吧！然而，絕大多數被逮捕的都是低收入、低階層者，為什麼執法又產生 偏斜呢？因為法律當時設計「鄰居也可以舉報」，變成只要「聽」到家暴，任何人都可以打電話給家暴防治專線。偏偏較差的居住環境都很擠，牆壁特別薄，一吵架 馬上被聽到，造成大量的電話都來自於特定區域（薄牆壁理論）。警察執法沒問題、法官也很公正、法律也很善意，但是執法的結果卻又是一種偏斜。

　 　這是自由心證的外在限制。意思就是，即使可以控制自由心證好了，即使之前那種人為的問題都不存在好了，你卻無法改變這個社會本身就已經不公平的問題，這 種結構性問題，是連法律都常常無能為力的，偏偏我們立法者和執法者都會「習慣性忽略」社會原本的不公平，而企圖用法律達成正義。而若回到自由心證的問題 上，偏斜地更為嚴重：因為程序上的設計，就像DSM手冊一樣，不管經過多少的修正，仍無法抵擋歧視；不管法律的程序如何公正，問題仍舊存在。我殺人，跟你 殺人會不會有分別？分別很大喔！我在逮捕階段可能比較有機會躲過刑求，即使刑求一直存在。我的有利證詞比較容易被採信，即使刑事訴訟法給我的公平而且充分 的機會。我說正當防衛跟你正當防衛的判定方式會不同，即使正當防衛的法律訂得很好。我的背景讓我有很多充分空間可以免於一死。有太多的因素夾在犯罪和定罪 之間，而這是無法控制的因素。

　　讓我提一下江國慶案。有人會說，又要提誤判了齁！正正相反，我根本不是要討論誤判這個問題，我是要談一 下陳肇敏這個人。陳肇敏透過刑求、簽核，造成江國慶的死亡，我們對陳肇敏的憤怒有存在嗎？新聞淡淡帶過，檢察官一句「因果關係有問題」就不起訴結案。如果 我們討論的是一個生命的死亡，那麼為何此事不受重視呢？我當時在上課的時候給學生做了一個實驗：我給他們看一則2006年的研究，其指出手機上的細菌比馬 桶多十倍，並詢問同學是否會因為如此開始清潔手機，而結果顯示，大家對於手機的不衛生仍是無感。這背後的理由或許不少，但仔細想一想我們受過的教育，「離 開廁所要洗手喔！」這句話相信縈繞在許多人的心頭，卻沒人跟你說手機上的細菌要清潔，因為電視廣告只會告訴你哪一種清潔劑可以多好地潔淨馬桶，而手機廣告 只會展現他新穎、溫暖、有人性的一面。

　　我們很容易被刻板印象帶領去厭惡某個東西或某個人，同樣地，我們也很容易因為刻板印象而去「不 痛恨」一個人。我們在一般社會新聞會看到凶刀、血漬和亟需幫助的家屬，但我們不會看到江國慶被刑求痛不欲生的情景；在美國，我們會看到校園凶殺案狼藉的景 象，看到波士頓慢跑活動哭泣的人們，新聞卻不會播送某人拿著電話指示美軍屠殺無辜的過程，也不會播報政府因為缺錢而拆掉街友收容所，造成每個月平均六名街 友死亡。閱讀新聞的時候你會慢慢發現，啊，原來人命是不等價的。當人們看到這些被淡化的報導，由於距離太遠，因果太飄渺，人民的集體怨恨不容易被激發，每 個個體對於「你他媽該死」的情緒不會出現。

　　偏偏，刑法在這不公平的情形下還惡化了這些法律問題。在因果關係的認定上，有各式各樣的歸 責在歷史上被發展出來，故意回溯禁止、反常介入等等漸漸因為案例而被累積。但本來就是「人」的法官一樣會被刻板印象所左右。就像精神科醫生、醫師、企業者 一樣，法官認為「誰該死」一事即使有極為公正的「量刑標準書」，但無論是因果關係的認定，故意的認定、背景的認定或動機的認定，某些人早就可以提早豁免對 自己不利的認定（陳肇敏不起訴處分的理由上述全用到了，筆者有發表過在司改會網站），而某些人可能只因為長得醜（不騙你），全部都變成不利認定，別忘了我 們甚至有法官說過：「被告獐頭鼠目，所言不足採信」的話語。法庭因果的規則是由法官自由心證加上律師意見漸漸形成的，而歷史上能夠進入法庭給予意見的人， 絕非最後會被送上斷頭台者，亦即，遊戲規則是給常常可以玩遊戲的人制定的，即使他不是制定者。

　　我們常常聽到有人講誤判（尤其在廢死議 題），卻沒搞清楚誤判一事不是只有無罪變有罪而已。被送上斷頭台的人是很特定的，法律對於「該死」的人的框架就在那，誰符合誰進去，問題就出在這個「框 架」卻不是由法律所形塑，而是由可怕的刻板印象所形塑，問題是在這裡。從古時候我們就一直在「選定」一群人來處罰，而這件事情到了現代仍沒有改變，即使這 群人可能只是犯法中的少數而已。

　　有人會說，那這不就是整個處罰制度都不公平嗎？沒有錯，本來就是如此。但是我們需要法律保護這個世界 的假象，我們需要秩序。我們看NBA發現裁判會誤判，會歧視，但我們還是堅持要規則來規範球賽進行。既然法律必須存在，那麼我們只能接受這不完美。況且， 法律仍然做出很多客觀的努力，例如財產犯罪，其量刑標準有「數額」這種極為客觀的要素存在（當然，我們都知道這很容易有作假的，尤其在白領犯罪），比較會 出問題的都是因果關係的認定。然而死刑案件呢？死刑案件數額不是重點（蘇建和當時被認為搶新台幣「十元」），而死刑要判不判，就是一句「該不該死」而已。 你可說你有很多你覺得一個人該不該死的標準，我不否認，但我們必須承認，被道德判斷與刻板印象侵入最嚴重的就是死刑的決定，也就是，死刑是裡面最傾斜的一 種決定（例如美國2012年最新研究才剛出爐，白人陪審遇到黑人被告判死機率高到嚇死人，一樣的案件，一樣的內容，判生、判死差很多，偏偏依照判例，這個 歧視「不能被考慮」！）。這種社會的歧視是無所不在的，階級、性別、種族、收入、背景、長相……這都不需要我說明，而我們對於這些東西的資訊，竟然都是來 自於一個快要被壟斷的媒體。

　　然後，我們每每決定要國家揮刀殺人的時候，卻又是多麼痛快，法律的不完美，又怎樣，反正被殺的不是我；精神醫學不完美又怎樣？反正我又不去精神病院。這是人性啊。

　 　法律社會學是一門極為悲觀的學問，但也有透過悲觀才能痛定思痛，才能夠知道每一次的政策、每一次的立法，到底讓我們又傷害了多少人，也才能夠知道，我們 到底如何去協助那些弱勢的人們。筆者這幾年以來，也不知道被說了幾次：「念正義要幹麻？」、「念這個能找到工作有鬼啦！」、「花六年念社會科學博士，有什 麼用？」、「當律師和補習班老師多好？躺著賺耶！」我不是不知道賺錢很重要，我也確實知道這是一個虧本投資，但是當你閱讀那些社會邊緣人的故事，當你看到 他們顫抖無助的背影，當你眼睜睜看著法律的正義殘害著他們，我深信你是絕對講不出上面這些話的。研究總是要有人提出，問題總是要有人來闡明，每天高喊保障 人權卻不去碰觸他們，每天說法律溫暖有人性卻只在文字上打轉，這樣都是殘害弱勢的共犯而已。

　　好像一不小心，序寫太長了。說了那麼多， 只是希望大家能夠多多關心台灣的事務。筆者常在FB轉發資訊，很多社會運動可以讓大學生參加，研究生也可以去參加很多修法小組會議，其實有很多人需要幫 忙，也很多事可以做的，相信我，差別只在眼睛要不要睜開而已。感謝大家看完那麼多廢話，最後希望這次改版可以讓大家更白話地理解刑法，我很努力地重寫了讀 者認為過於艱難部分，希望有用（笑）。